Amelde genelde Hanefi mezhebi istikametindeki bir cemiyet olan Osmanlı’da bir vakıf muamelesinin başlayabilmesi için “vakıftır”, “sebildir”, “sebil içindir” veya “vakfettim” gibi sarih beyanlar kullanılmıştır. Bazen de vakıf kelimesinin yanına “habs” eklenerek “vakf u habsettim” de denmiştir. Bazı devirlerde bu tabirlerden biri sıkça zikredilmiştir, bazen de diğeri… O günün örfüne (veya makbul formuna) istinaden bu tercihlerin yapılmış olması kuvvetle muhtemeldir.
Ayrıca Osmanlı’nın irade beyanı uygulamasında “vakfiyelerin” hususi bir yeri bulunmaktadır. Osmanlı’da teamülen tüm vakıflar birer vakfiyeye sahibtir.
Osmanlı’nın da takib ettiği Hanefi fıkhına göre vâkıf, vakıf senedine şeriata aykırı olmamak şartıyla dilediği şartı koyabilir; vakıftan kimlerin ne ölçüde yararlanacağını, vakfın nasıl yönetileceğini, gelir getiren malların nasıl kullanılacağını tayin edebilir. Vâkıf, vakıf senedinde belirttiği şartları, kuruluş anında bu hakkı saklı tutmamışsa kural olarak sonradan değiştiremez. Ancak burada değiştirilemez denen şartlar vakfın iradesiyle ilgili olmayıp, vakıftan yararlananlar ve yararlanma şekliyle ilgili şartlardır. Yönetimle ilgili şartları hâkimin izniyle vâkıf her zaman değiştirebilir. Zaten vakıf tabirinden anlaşılan, bir kimsenin muayyen bir malını mal varlığından çıkararak onu hükmî şahıs/müstakil bir varlık kılması ve zamanla sınırlı olmamak üzere gelirlerini bir hayır cihetine tahsis etmesidir. Genellikle hayır cihetine tahsiste ammenin menfaati de söz konusu olmaktadır. Vâkıfın iradesi ve diğer şartların oluşmasıyla artık vakfa konu teşkil eden mallar Allah’ın mülkü hükmünde sayılmaktadır. Bu yüzden vâkıf, hükmen artık o malların sahibi sayılamayacağından bunlar üzerinde herhangi bir tasarruf hakkının kalmaması gayet tabiidir.
Ancak diğer taraftan, kural gereği yazılı beyan asla (dilsizlerin durumu hariç) sözlü olanın yerine ikame edilememektedir. Osmanlı hukukçuları da bu yüzden sadece yazılı beyan ile vakıf kurulamayacağını, ilan ve şahitle pekiştirilmesi gerektiğini belirtmişlerdir. Ancak “sadece vakfiye yazsa ve bunu şahitlere imzalatsa olur mu?” sorusu da gündeme gelmemiş değildir. Bu konuda da ağırlık sözlü beyandan yanadır. Yani ne olursa olsun vakfı kuran kişi, şahitler huzurunda meblağı veya yeri belli bir vakıf kurduğunu beyan etmek zorundadır. Daha sonra bir vakfiye ile vakfın teferruat kaidelerini belirleyebilir. Ayrıca Osmanlı’da vasiyet yoluyla irade beyanı konusunda İmam Ebu Yusuf’un görüşü kabul edilmiş ve uygulama o cihette yapılmıştır. Kişinin vasiyetinde “malımın üçte birinin vakfedilmesini istiyorum” gibi bir beyanda bulunması da, geçen sayımızda zikrettiğimiz üzere, Ebu Yusuf’a göre muteberdir; bu beyana istinaden mirasçılarınca o kişi adına bir vakfın kurulup gelirlerinin fakirlere dağıtılması lazım gelir. İmam Azam ve İmam Muhammed’e göre ise “Allah için ebediyen” lafzı olmadığında, bu tür vasiyetler yerine getirilmez.
Bir vakfın tesisinde, geçerliliği hiçbir mezhebde tartışma konusu olmayan açık irade beyanlarının yanı sıra, üstü örtülü yani zımnî beyan meselesi de vardır. Zımnî irade beyanları, “hukukî bir neticeye varma iradesini ‘dolayısıyla’ ifade eden maddî fiillerdir.” Müslüman hukukçular zımnî iradeye karşılık “teâti/fiilî mübadele” tabirini kullanmaktadırlar. Mecelle’de de bu tabir kullanılmaktadır.
Burada bir “es” verip günümüz laik hukukunda “irade beyanı”na matuf tariflere bir göz atmanın faydalı olacağı kanaatindeyiz. Akabinde vakıf tesisinde zımnî irade beyanının durumu bahsini sürdüreceğiz.
Batı hukukuna ve ona istinaden şekillendirilmiş günümüz Türk hukukuna göre bir irade beyanı iki unsurdan müteşekkildir: İrade ve beyan. İrade beyanının sübjektif kısmı, “irade” unsurudur. Bir davranışın yapılmasına yönelik şuur taşıyan bir irade fiiline, fiil iradesi denir. Sahibinin iradesi dışında yapılan beyanlarda fiil iradesi mevcut olmadığı için, irade beyanının varlığı da kabul edilemez. Nitekim uyku ve baygınlık hallerinde, narkoz altında yapılan beyan, iradeden yoksun olduğu için fiil iradesi mevcut değildir. Bir kimsenin baskı ve zorlama altında iradesini beyan etmesi durumunda da vaziyet aynıdır; fiil iradesi yoktur.
Beyan iradesi, beyan sahibinin muamele iradesini belirli bir davranışla muhataba beyan etme, bildirme iradesidir. Bu nedenle beyan sahibi, yapmak istediği muameleye dair iradesini bir fiille dış dünyaya yansıtmak, muhatablarına bildirmek hususunda bir karara varmış olmalıdır.
İrade beyanının objektif, yani tezahür eden kısmı beyan (açıklama) unsurudur. Beyan, muamele iradesini dış dünyaya yansıtan, muhataba bildiren söz, yazı ve işaretten oluşan maddî bir fiildir. Beyan fiili, anlatım araçları, özellikle beyan işaretlerinden oluşur. Beyan fiil ve işaretleri, dil araçları, yani yazılı veya sözlü kelimeler ya da taraflarca kararlaştırılmış örf ve âdetçe kabul edilmiş işaretler olabilir. Beyan fiili her türlü hareket ve davranış ile olabilir. Ancak irade faaliyetinde işlem iradesi, her zaman maddî bir fiil ile açığa vurulmalıdır. 
Beyanın anlam ve konusu hiç bir yoruma ve karışıklığa meydan vermeyecek vasıtalarla yani kullanılan söz, yazı ve işaretlerden doğrudan doğruya anlaşılıyor ise bu açık irade beyanıdır.
Beyanın eksik ve muğlak sözlerle yapıldığı durumlarda ise örtülü irade beyanı karşımıza çıkmaktadır. Örtülü irade beyanı, gerçek ve gerçek olmayan örtülü irade beyanları olarak ayrılmaktadır. Gerçek örtülü irade beyanı susmadan ibarettir. Susma iradeyi gösteren pasif bir davranıştır. Susma kabul beyanı olarak kabul edilmez ancak istisnaları vardır; “teyid mektubu”nda olduğu gibi… Teyid mektubu daha çok tacirler arasında kullanılır. Aralarında yapmış oldukları sözlü anlaşmayı bir taraf yazıya geçirir ve diğer tarafa sunar. Bu teyid mektubuna 8 gün içinde itiraz edilmemesi halinde kabul edilmiş sayılır. Ayrıca bağışlamada bağış yapılan kişi susarsa bağış geçerli olmaktadır.
İrade beyanının etkili olabilmesi ve istenilen sonuçları doğurabilmesi için, bunun belirli bir veya birden fazla muhataba somut olarak fiilen yöneltilmiş ve onun hukukî alanına varmış olması gerekir. Bu tür irade beyanları başkasının hukuk alanını etkilediği için, hukukî sonuçlarını doğurması, muhataba ulaşmasına bağlıdır. Örneğin geri alma, yenilik doğuran hakların kullanılması muhataba varması gereken irade beyanlarıdır.
Diğer taraftan bazı tek taraflı hukukî işlemlerde mevcut olan ve muhataba varmasa bile hukukî sonuç doğurabilen muhataba ulaşması gerekmeyen irade beyanları denir. Örneğin vasiyetname, vakıf kurma beyanı, ilan yoluyla ödül sözü verme muhataba varması gerekmeyen irade beyanlarıdır. (hukukbilim.com-İrade Beyanı)
Bu tariflerin İslâm fıkhının irade beyanı mevzuundaki tarifleriyle aynı minvalde olduğunu müşahede etmekteyiz. Ancak bu hukuk anlayışı, yapısı icabı maneviyattan mahrum bulunduğundan, bilhassa vakıf tesisindeki sözlü irade beyanına verilen ehemmiyeti idrak etmesi beklenemez; ancak yine de tezahürün “tam rızayı” göstermesi gerektiğini, iradenin hiçbir surette baskı altında bulunmadığından emin olunması lazım geldiğini ifade etmekle meseleye kıyısından da olsa temas etmiş gözükmektedir. Vakıf tesisinde iradenin yerinde olduğunun ve tamamen kişinin kendi rızası dâhilinde gerçekleştirildiğinin şahidler huzurunda tesbiti açısından “sözlü beyan” bilhassa mezhebimizce esas kabul edilmiştir.
Zımnî irade beyanı meselesine dönecek olursak; Şafii fukahası vakıf inşâını köle azad etme ve benzeri mülkiyete müteallik tasarruflarla kıyas ederek zımnî irade beyanı ile bir vakfın kurulamayacağını belirtmişlerdir. Bu kaide Şafiilerde cami ve kabristan için de geçerlidir. Bunun tek istisnası “sahibsiz/ölü araziler”de mescid niyetiyle yapılan camilerdir. (Nevevî, El Mecmû, kit. 15, sh. 343)
Hanbelîler, maddî fiillerle, yani zımnî irade beyanıyla sadece kamuya ait vakıfların tesis olunabileceğini kabul etmektedirler. Ancak bu maddî fiillerin yanına vakıf tesisine dair iradeyi gösterecek başka karinelerin mevcudiyetini de şart koşmaktadırlar. Çeşme yaptırıp da kimsenin ondan istifade etmesine engel olunmaması gibi… Yani Hanbelilere göre hayrı esas alan müesseseler zımnî irade beyanıyla kurulabilmekteyken sadece cemiyetin bir kısmına hizmet götürecek vakıflar kurulamamaktadır. Hanbeliler bu umumi-hususi tefrikinde örfü kıstas almaktadırlar. (İbni Kudame, El Muğnî, kit. 6, sh.7)
Zımnî irade beyanı ile vakıf tesisi hususunda en müsamahakâr olanlar Malikilerdir. Onlara göre örf ve teamül icabı rızaya delalet eden her çeşit söz, fiil ve davranış irade beyanı açısından geçerlidir. Ancak Hanbeliler gibi bunlar da örf tefrikini yapaktadırlar: Sarih irade beyanı ve örfçe onun yerine geçebilen zımnî irade beyanı vakıf muamelesinin kurulması için yeterlidir. (Şazelî, Kifaye, kit. 5, sh. 9)
Hanefiler başta cami ve mescid olmak üzere örfün cari olduğu her şeyde zımnî irade beyanı ile kamu yararı gözeten bir vakfın kurulabileceğini kabul etmektedirler. (İbni Nüceym, el Bahr, kit. 5, sh. 268) Bazı fukaha ise o yerin cami ya da mescid olduğuna dair şahid getirilmesini veya bu durumun şahidler huzurunda tesbitini şart görmektedirler. Diğer taraftan Hanefi fukahası “amme mesalihine/kamu yararına” olmayan cami ve mescidlerde zımnî beyanı kabul etmemekte, irade beyanının sözle yapılmasını zaruri addetmektedirler. (İbni Abidin, Redd’ül-Muhtar, kit. 4, sh. 340)
Bu hususta Osmanlı tatbikatı, Hanefi mezhebi istikametindedir. Osmanlılarda “lafızsız vakıf olmaz” kaidesi meşhurdur. Vakıf üzerine kaleme alınmış eserler, irade beyanında açıklığı şart görmektedirler. Ancak yine cami, mescid, çeşme gibi kamu yararına olan yapılarda bu kaideye daha esnek yanaşılmaktadır. Ebussuud Efendi’nin “mücerred vakıf bina etmekle ne vakıf sahih olur ne vakfiyetine hüküm sahih olur” ifadesi, maddî ve sözsüz fiillerle vakıf kurulamayacağını veciz bir şekilde anlatmaktadır. (Ebussuud, Fetava, İsmihan Sultan, sh. 223) Mescid ve binaların vakfiyeti konusundaki hüküm ise şu ibaredeki gibidir: “Bir kimse bir mescidi bina ve mülkünden ifraz ve namaz kılınması için insanlara müsaade etse, o mülk (artık) mescid olur.” (Ali Haydar, Dürer’ül-Hükkam, md. 441)
Hülasa, Şafiiler dışındaki bütün mezhebler, cami ve mescid gibi kamu yararı olan tesislerde zımnî irade beyanını (mesela, istifadeye engel olmamayı) yeterli görürken, bütün mezhebler bunun dışında kalan vakıflar hususunda açık irade beyanını şart koşmaktadırlar.
İrade beyanından sonra vâkıfın bu işlemden dönüp dönemeyeceği zamanında çok tartışılmış bir konudur. İmam-ı Azam Hz., vâkıfın (veya mirasçılarının) vakıftan dönebileceği görüşündedir. İmam-ı Azam’ın bu görüşünün arka planında, vakfın suiistimal edilerek şer’î miras hukukunun dolaylı yoldan bozulması tehlikesini görmesi yatmaktadır. Yoksa o da, vakfı yapmaya niyetlenen kişinin tüm mirasçılarının rızasını alan bir mahkemenin tescilinden geçmiş vakıfların bozulamayacağı görüşünü beyan etmiştir.
Ebu Yusuf’a göre ise, bu konuda irade beyanının ortaya konmasından sonra vâkıf bu işlemden dönemez. Diğer mezheblerde de vakıf bir kere gerçekleştikten sonra bozulamayacağı görüşü hâkimdir. Osmanlı’daki uygulama ise Ebu Yusuf’un belirttiği görüş minvalinde olmuş ve mahkemeler bu görüş doğrultusunda kararlar vermişlerdir.
İrade beyanı ile alakalı diğer bir husus da, sükût meselesidir. Yukarda laik hukuk bahsinde de değindiğimiz “sükût/mukabele etmeyip susma” zımnî bir irade beyanı addedilebilir mi? sorusu elbette vakıf kuruluşunda da gündeme gelmiş ve “susana bir söz isnad olunamaz. İhtiyaç varken sükût beyandır. Yani sükût eden kimseye şu sözü söyledin denilemez” kaidesine istinaden bu mesele halledilmiştir. Bu kaide bizzat İmam Şafii Hz.’ce de kabul görmüştür. Bu kaideden sükûtun irade açıklaması bahsinde makbul yöntemlerden biri görülmediği kolaylıkla anlaşılmaktadır. Ancak “istisnalar kaideyi bozmaz/kaidedendir” hükmü gereğince yine bazı hallerde susmak irade beyanını serdetmek şeklinde görülebilmektedir. Kaidelerin istisnaları tek tek belirtildiğinden mezkûr hüküm söylenmiştir ve elbette sükûtun muteber kabul edildiği noktalar da fukahaca teker teker sayılmıştır. Vakıf konusunda sükûtun irade beyanı sayıldığı tek yer mevkufun aleyh olarak tayin edilen kişinin susmasıdır; bu halde onun vakıf gelirini kabul ettiği farz edilmektedir. Ancak vakfı kurucu irade beyanı olarak sükût asla kabul görmemektedir.
İrade beyanlarında hangi ifadelerin kullanılacağı sıkı sıkıya belirlenmiş değildir. Esas olan mânâdır. Fakat yine de bazı ifadelerin hususî ehemmiyeti bulunmaktadır. Bunları da gelecek sayımızda Elmalı Hamdi Yazır’ın Ahkâm-ı Evkaf eserindeki “Elfaz-ı Vakf” bahsinden takib edeceğiz.

Baran Dergisi 480. Sayı