Her ne kadar geçtiğimiz sayı “irade beyanı” bahsiyle devam edeceğimizi söylemiş olsak da, vakfın varidatının şart kılındığı kesimler olan mevkufun aleyhler ile ilgili sonradan girmeyi planladığımız önemli birkaç meseleyi, aralarındaki bağı koparmamak adına, bu sayı ele almayı uygun gördük. Aksi durum bazı malumatın tekrarını gerektirecek ve yazı akışı açısından doğru olmayacaktı. Bundan sonraki bölümlerde de bu usûlü izleyeceğiz. Vakıflar esasen fıkhî meseleler olduğundan her mezhebin ilgili teki görüşlerini de özetlemek bizce yerinde olacaktır.
Vakıf ayn ve gallesinin kendilerine şart kılındığı muhatabların (mevkufun aleyhler) vaziyeti ile ilgili ilk , vakfın tarifinden kaynaklanan “kabul şartıdır.”
Ahmed Akgündüz’e göre vakfın hukukî mahiyeti konusunda muhtelif görüşler mevcuttur. Genelde vakfın bir akid olduğu kabul edilmektedir. Ancak akidin nevi üzerinde bir mutabakat oluşmadığından mevkufun aleyh olan kişi(lerin) vakıf varidatını kabul etmelerinin vakfın tesisinde zaruri olup olmadığı hususunda farklı içtihadlar ortaya çıkmıştır.
Vakfedilen maldan yararlanacak şahısların belirli olmadığı veya lehine vakıf yapılan cihetin kabul beyanında bulunması imkânsız olduğu (cami, kabristan gibi) ammenin tamamı için kurulan vakıflarda kabul beyanı şart değildir. (A. Akgündüz, Vakıf Müessesesi, sh. 123)
Diğer taraftan, vakıftan birinci derecede yararlanacak olanlar belirli şahıslar ise, yani vakıf hususî bir cihete yapılmış ise, mezhebler arasında, hatta aynı mezhebin müçtehidleri arasında bile farklı görüşler bulunmaktadır. Şafiî mezhebi fakihlerinin genel kanaati, böylesi durumlarda mevkufun aleyh olan şahsın kabul beyanı vakfın tesisinin tamamlayıcı şartlarındandır. Vakfın hedefi olan bu ilk kademeden sonra, geriden gelenleri “reddetmemeleri” de esastır.
Hanbelîlere göreyse, bir iki istisna hariç, kabul beyanı vakfın aslî unsurlarından değildir; bu sadece mevkufun aleyhin vakıf varidatından yararlanıp yararlanamamasıyla alakalıdır. Eğer gelirleri kabul etmeyen bir kişi olursa, onun hissesi diğerleri ve akabinde gelenlerin arasında bölüştürülür. Şayet mevkufun aleyhlerin kabul etmemeleri durumunda bir vakıf munkatiülevvel (vakfın mevkufun aleyhinin kalmamasından dolayı gelirlerin verilebileceği bir muhatabın bulunmaması durumu) hale gelirse, akıbeti ile alakalı muhtelif görüşler vardır. Çoğunluk vakfın tesis olunduğunu, o yüzden vakıf gelirlerinin ihtiyaç sahibi kesimlere dağıtılması gerektiğini söylemektedir. Malikî fukahasının görüşü de bu minvaldedir.
Hanefîlere göre de, özel cihetlere yapılmış vakıflarda (mesela zürrî vakıflarda) teberrûnun kabulü vakfın esasından değildir. Ancak böylesi vakıflarda mevkufun aleyhin bu gelirlerden faydalanabilmesi için kabul etmesi şarttır; kabul için de sükût kâfidir. Eğer muhatablar reddettiğinden ötürü vakfın mevkufun aleyhi kalmazsa, Hanefî âlimlerine göre de vakıf hükümsüz kalmaz, gelirleri fakirlere dağıtılır. Bu arada şunu da eklemek lazım ki, red beyanından sonra kabul, kabul beyanından sonra ise red beyanının hükmü yoktur. Reddeden pişman dahi olsa geri dönemez ve bu beyanlar şahitler huzurunda sözlü yapılır. Kabul eden kişi ise, kendisi istemese bile vakıf gelirlerinden mahrum bırakılamaz. (Age, sh. 125)
Yine vakıftan faydalananlar cihetinden “malların mülkiyet ve zilyetliğinin kabzı şartı” da vakfın tesisi ile alakalı diğer önemli bir tir. (Kabz: Alıp elde tutmak) Hanefîlerde kabzı İmam Muhammed vakfın tesisi için zaruri görürken, İmam Ebu Yusuf bu kanaatte değildir. İmam Muhammed’e göre vakıf bir tür sadakadır ve bu yüzden sadakanın gerçekleşmesi için muhatabı tarafından kabzedilmesi (yani geri alınmaması) lazım gelmektedir. Aksi durum sadaka fiilinin noksanlığına yol açacaktır.
Her ne kadar vakfı tek taraflı bir hukukî akid sayanlar kabzı vakfın aslî unsurları arasına koymasalar da, naklî ve aklî deliller yoluyla getirilen itirazlar kuvvetlidir. İtiraz sahibleri, “vakıf muamelesinin tamamlanıp bağlayıcılık kazanması için, vakfedilen malın teslim edilmesi ve teslim alınması şarttır” demektedirler. Buna yönelik getirdikleri naklî delil, Hz. Ömer (RA)’ın yaptığı vakıfta, vakfedilen malın zilyetliğini kızı Hz. Hafsa (R. Anha) validemize geçirmesidir. Kabzı şart kabul edenlere göre Hz. Ömer (RA), vakıf muamelesinin tamamlanması için bu işi yapmıştır. Bu yüzden vakfın ikmali için kabz zaruridir.
Ayrıca getirdikleri aklî deliller ise şöyle özetlenebilir: Vakıf teberruât (karşılıksız akitler) grubundandır. Sadakada verilen mal Allah’a temlik olunduğuna ve bu malların da doğrudan Allah’a verilmesi mümkün bulunmadığına göre, derhal O’nun adına muhatabı kim ise (fakirler, miskinler, mescitler, vs.) ona verilmesi gerekmektedir ki sadaka işlemi tamam olsun; aksi takdirde eksik kalmış sayılacaktır. Vakıf her ne kadar tek taraflı bir işlem olup malın mülkiyetini vakfedenden düşürüyorsa da, mülkiyetin tamamen Allah’a, yani dolayısıyla muhatabına (kamu, belirli üçüncü kişiler, vs.) geçmesi için bu durumda mütevelliye teslim şart olmaktadır. (Age, sh. 127)
Malikî ve Hanbelîlere göreyse vakıf hibe ve vasiyet akdine benzemekte olup, tıpkı onlar gibi kabza muhtaçtır. Bunlara göre vakfeden malı kendi zilyetliğinden çıkarmayıp vermesi gereken kişiye teslim etmeden vakıf tamam kabul edilirse, vakıf konusu malın zilyetliği teberrû edilmemiş olacaktır. Oysa gerçek teberrû hem mülkiyetin hem zilyetliğin teberrûudur. (Age, sh.  128) Malikîler, vakıf muamelesinin bağlayıcılık kazanması için zilyetlik devrinin şart olduğunu söyler ve muteber olan devrin vakıf mütevellisine yapılan devir olduğunu belirtirler. Ayrıca zilyetliğin devrinin en geç bir sene içerisinde yapılması gerektiğini de eklemektedirler. Şayet mütevelli mevkuf malı teslim almaz, vakfeden ölür, borca batar ya da ölüm hastalığı gibi bir mânia ortaya çıkarsa vakıf işlemi geçersiz olur. Ancak borç durumunda vakfedenden alacaklı olanların, ölüm durumunda da mirasçıların rızasıyla vakfın bağlayıcılığı oluşabilir.
Malikilerde bir sene geçmeden malın zilyetliğinin mütevelliye geçirilmesi şartı son derece önemlidir. Eğer bir sene içinde mal mütevelliye verilir ve sonra geri alınırsa (yani kabz gerçekleşmezse) vakıf butlan, yani hükümsüz olur. Ancak eğer vakıf malın zilyetliği mütevelliye bir sene içinde geçer ve onun tasarrufu altında da bir sene kalırsa, artık vakfın butlanından hiçbir şart altında bahsedilemez.
Malikîler zilyetliğin geçişinde iki usûl kabul etmektedirler. Bunlardan birincisi hakiki (yani hissî) zilyetliktir ki, vâkıfın mümkün olan her çeşit yolla, vakfedilen malın zilyetliğini elde edebilmesi için imkân tanımasıdır. Buna fiilî zilyetlik de diyebiliriz. İkincisi ise, zilyetliğin hükmî olarak ele geçirilmesidir. Bu, bilhassa mevkufun aleyhlerin vâkıfın velayeti altında mahcur (mahcur: vesayet altında bulunan, kısıtlı) kişiler olması durumunda gündeme gelir. Bu da zilyetliğin şahitler huzurunda devir işlemi teslimi ile vakfedilen malın gelirinin tamamı veya bir kısmının mahcurun maslahatlarına sarf edilmesi veyahut da mevkufun vakfeden tarafından boşaltılmasıyla oluşur.
Hanbelîlerin bir kısmı da Ahmed ibni Hanbel Hz.’nin vakıf muamelesinin tamamlanması için, hibe ve vasiyete kıyasen, teslim ve tesellümün lüzumu görüşünde olduğunu ifade etmektedirler. Ancak diğer taraftan Hanbelîlerin ciddi bir kesimi teslim-tesellümü vakıf muamelesinin ön şartı görmez. (Age, sh. 130)
Hanefîlere gelince: İmam Muhammed, vakıf işleminin gerçekleşmesi için kabzı şart görmektedir. Bu görüşünde de yalnız değildir. İmam-ı Azam Hz.’nin çağdaşı İbni Ebî Leyla ve Buharalı Hanefî fukahası İmam Muhammed’in görüşünü benimsemişler ve ona göre fetva vermişlerdir.
Bu görüşün müdafileri, teslim ve kabzın her mevkufun kendi mahiyeti icabı olduğunu ifade etmektedirler. Bu işlem, mesela vakıf bir camide namaza izin verilerek, mevkuf bir kabristanda bir cenazenin defnini sağlayarak, vakfedilmiş bir ev veya iş yerinin anahtarı teslim edilerek gerçekleştirilebilir. Teslimin mütevelliye yapılması şarttır. Ancak vâkıf ile mütevelli aynı kişilerse, zaten teslim-tesellüm yapılmış sayılır. Bazen mütevelliye teslim ihtiyacı olmayan vakıflar da bulunabilir. (Age, sh. 130)
Vakıf işleminin tamam olması için kabzı şart görmeyenler de mevcuttur. Bunlar Şafiîler, Hanbelîlerin bir kesimi, Hanefîlerden Ebu Yusuf ve onun görüşünü destekleyenlerdir.
Bunlara göre vakıf muamelesi, kabz ve teslim gibi maddî bir işleme gerek kalmaksızın sırf sözlü irade beyanıyla tamamlanır.
Bu görüşü savunanların gerekçelerinden naklî olanı, Hz. Ömer (RA)’ın Hayber’deki vakfına dayanmaktadır. Hz. Ömer (RA) vakfiye şartlarını açıklarken, arazisini fakirlere, yolda kalmışlara ve zayıflara vakfettiğini sarih bir şekilde belirtmiş olmasına rağmen, yapılan nakillerde vakfın tamam olması için teslimi şart koştuğuna dair bir ifade bulunmamaktadır. İmam Şafiî Hz., ayrıca Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ali (R. Anhüm) gibi nice fakih sahabenin vakıflar yaptığını ve hayatta oldukları müddetçe zilyedi olmayı sürdürdüklerini belirtmektedir. Ona göre bu büyüklerin vakıfları, ancak onlar ahirete irtihal ettikten sonra başkalarının zilyetliğine geçmiştir. (Age, sh. 131)
Teslim ve tesellümü bir vakıf için şart görmeyenlerin hukukî gerekçeleri de şu şekilde özetlenebilir: Vakıf temlikî bir tasarruf değil, sadece vakfedenin mülkiyetinden bir malın çıkarılıp mülkiyet hakkının düşürülmesi demek olduğundan, şer’an köle azadına benzemektedir. Sözlü bir beyanla vakfedenin mülkiyetinden çıkmış kabul edilir. Artık onun üzerinde vâkıfın hiçbir tasarruf hakkı bulunmamaktadır. Bu durumda artık kabza da ihtiyacın olmadığı açıktır. Ayrıca kendisine teslim olunacak mütevellinin zilyetliği, hükmen vakfedenin zilyetliği demektir. Çünkü mütevelli, bu “velayet” yetkisini vâkıftan almıştır. Bu durumda vakfeden kendi elinden yine kendi eline teslim ve ihraç etmiş olacağından, vekilin zilyetliğinin asilin zilyetliğinden fazla bir meziyetinin olmaması gerekmektedir. Vakıf işleminin “bağışlama” akdi ile kıyas olunması da doğru değildir. Zira bağışlama bir temliktir; vakıf ise aslın temlik ve temellükten engellenmesi ve gelirlerinin fakirlere tahsisidir. Temlik mânâsı ancak hükmen vardır, fiilen yoktur. (Age, sh. 131)
Osmanlı uygulamasında bu hususta herhangi bir yaptırım gücü olan hukukî bir düzenleme yapılmamıştır. Hâkimler, bu mevzuda muhayyerdiler ve kararlarını istedikleri görüşü temel alarak verebilmekteydiler.
Ancak verilen fetvalardan ve Osmanlı fakihlerinin görüşlerinden Osmanlı’da kabz konusunda nasıl bir tutum takınıldığını anlayabilmekteyiz. Osmanlı Devleti’nin ilk dönemlerinde vakıf tesisini teşvik amacıyla bazı âlimlerin Ebu Yusuf’un görüşünü esas alarak fetvalar verdiklerini Fatih’in hocası Molla Hüsrev vasıtasıyla öğrenmekteyiz. (Age, sh. 132) Fakat bu hal daha sonra değişmiş, hem içtihadlar hem de fetvalar, Hanefî mezhebinin çoğunluğunun benimsediği İmam Muhammed’in görüşü istikametinde çıkmaya başlamıştır. Kanuni devri kazaskerlerinden Kınalızade Ali Çelebi bu durumu “işlerin en hayırlısı ortası olunca, fakihler ve şeyhülislamlar İmam Muhammed’in görüşünü tercih etmişler ve onunla fetva vermişlerdir” şeklinde ifade etmektedir. O devrin tüm ileri gelen Osmanlı fukaha ve ulemasında bu temayülü görmek mümkündür.
Teslimin nasıl olacağı hususunda da Osmanlılar İmam Muhammed’in içtihadını benimsemişler ve her malın tesliminin kendi mahiyetine uygun biçimde yapılması kuralını kabul etmişlerdir. Osmanlıların vakfın kuruluşu ile alakalı endişeleri, onun sırf hayır maksadını güden müesseseler olmalarını temin cihetindeydi. Bu yüzden İmam Azam Hz.’nin bir vakfın tesisi için kadı kararını şart koşan içtihadının da uygulanması eğiliminde olduklarını görmekteyiz. Bunlar her ne kadar zorlaştırıcı faktörler olarak görülebilirse de, aslında gerçekten hayrî bir vakıf tesisinin önünde engel değillerdi. Asıl maksadları suiistimallerin önünü kesmekti.

Baran Dergisi 472. Sayı