Geçen sayımızda kısa bir giriş yaparak ana çerçevesini çizdiğimiz mevkûf/vakfedilecek mal ve mülkler bahsini, bu sayıdan itibaren, zihinlerde mevzuun tam anlamıyla şekillenebilmesi adına anmayı lüzumlu gördüğümüz ayrıntılarıyla beraber işlemeye başlayacağız. Hayatın tanımlar üzerinden yürüdüğü hakikatine istinaden ilk önce mevkûfu oluşturan unsurların, yani mal ve mülkün tarifini vereceğiz.
Bu arada bir hatırlatma yapmakta fayda var; vakfa konu mallarda birçok bulunsa da bunları birkaç başlık altında özetleyebiliriz. Bunlar, malın mütekavvim (dayanıklı) olması, ayn (yani müşahhas ve kendisi; gözle görülen şey, madde, nesne) olması, mülkiyet altında bulunması, akarının olması, malum ve muayyen vasıflarına sahib olması, ebediyetinin kuvvetle muhtemel olması ya da müstahikkül-kâl (yok olması mukadder) olmaması. Bunun yanı sıra vakfedilecek menkul ya da gayrimenkul mallar arasındaki farklar, para vakıflarının durumu, vakfedilecek mülkün işgalli ve şuyu’lu olup olmamasının önemi, malın aslının zikredilmesiyle parçalarının da vakfa dâhil olup olmayacağı meselesi, vakfedilen mülkte vakfedenin isteklerine uyma zorunluluğu da ele alacağımız mevzular arasında…
Geçen hafta kısaca değindiğimiz “mal” teriminin tarifini burada biraz açmamız gerektiği kanaatindeyiz. Mal, sözlük anlamı olarak insanın malik olduğu nesnelerdir. Mecelle’deki hukukî tarifi ise, “insanın fıtraten kendisine doğru meylettiği ve ihtiyaç için kasden saklanıp satılabilen şey” şeklindedir; menkul, gayrimenkul, kendisinden faydalanması dinen mubah veya yasak, fiilen mülkiyet altında olan ya da olmayan her çeşit nesneyi kapsam içine almaktadır. (Mecelle, md. 126)
Mülk ise, kudret ve tasarruf gösteren “m-l-k” kökünden türemiş bir kelimedir. Mecelle’deki tarifine bakacak olursak mülk “insanın malik olduğu şeydir; ister malın aslı, isterse menfaati olsun.” (Md. 125) Aslen otorite demek olduğundan, mülk kelimesi ile asıl kastedilen, merkezî bir otoritenin hükümranlığı altında bulunan tüm topraklardır. Benzer şekilde gerçek bir kişi veya bir kurumun zilyeti altında bulunup içtimaî kuralların izin verdiği ölçüde üzerinde her tür tasarrufun o kişi ve kurumca yapılabildiği her çeşit maldır; ancak bu kelime ile genelde halk arasında “taşınmaz” mallar kasdedilir. Mal, mülk, zilyet, sahiblik, maliklik, vb. kelimelerin hukukî tarifindeki merkezî ünite hep aynıdır: Bir şey/nesne üzerinde kullanım ve alım-satım hakkını haiz bulunmak.
Elmalılı’ya göre kullanımda genellikle mal ve mülk kelimeleri birbirlerinin yerine geçebilseler de, aralarında farklılıklar vardır. Mesela mülk hem bir malın çıplak mülkiyetine hem de onun menfaatine şamil iken, menfaat mal kapsamı içinde değerlendirilemez. Zira menfaat satılamaz. Diğer taraftan vakıflara mal denilse de, kimsenin mülkü değildir. (Elmalılı, (Nazif Öztürk), Ahkâm-ı Evkaf, sh. 76)
Buradan çıkarılabilecek netice, mülkün çıplak mülkiyetin yanı sıra borç ve menfaat gibi vasıfları taşıyan diğer şeyleri de kapsadığıdır.
Hülasa, vakfedilecek malın müşahhas bir mülk olması gerektiği anlaşılmaktadır. Buradan bir kişinin sahibi olduğu fikir ve icadların bu bakış açısıyla vakıf mevzuu olamayacağı gibi bir mânâ çıkarmaktayız. Zira Batılılar 18. Asırda patent müessesesini kurup metalaştırana kadar fikir ve icadlar, insanlar arasında herhangi bir ticarî getiri sağlamadan serbestçe dolaşabilmekteydi. O yüzden teknik fikir ve icadların “ticarî bir mal” durumunda bulunmadığı, işin doğrusu öyle yoğun bir icadın da yapılmadığı devirlerde, vakfın konusuna dair tarifin “elle tutulabilir” mal çerçevesinde yapılmış olması son derece normaldir. Bu parantezi, vakıf konusu mülklerin ilerleyen bölümlerinde “para vakıfları” meselesi ile ayn bahsini beraber ele almayı düşündüğümüzü söyleyerek kapatıyoruz.
Vakfın konusu olan mülk/malın ilk ve en önemli vasfı, dayanıklılıktır (mütekavvimiyet). Hanefî uleması ve bu mezhebin takibçisi Osmanlılar, bu şartla iktifa etmemişler ve yanına mevkûf adayı mülk/malın “ayn” olma şartını da eklemişlerdir.
Mütekavvimiyet/dayanıklılık kelimesinin sözlük anlamı, sağlam, güçlü ve yokluğa direnme şeklinde özetlenebilir. Bir nesnenin, zamanın akışı içinde tabii şartların oluşturduğu yıpratıcı tesirlere tahammül edebilmesi veya bir nesnenin nesiller boyunca varlığını sürdürebilmesi de diyebiliriz. Doğurganlıkla evcil hayvanların varlığının devamı bu son kısma misaldir. Tarifin mefhum-ı muhalifinden, yani tarifinin gösterdiği kapsamın dışında kalanlardan, elbette her şeyin bozulmasının mukadder olduğu anlaşılmaktadır; termodinamikte “entropi” sözcüğüyle karşılanan durum… Yani dayanıklının da bozulması mukadder ve dayanıklılık, diğerlerine nazaran değer kazanan izafî bir vasıftır. Teoride en dayanıklı olan ise toprak, yani arazidir.
Hanefî mezhebine göre mütekavvim malın hukukî anlamı iki kısma ayrılmaktadır. Birincisi örfün verdiği anlamdır ve kazanılıp elde edilmiş (ihraz edilmiş) mal demektir. Mesela denizdeki balık tutulmakla mütekavvim mal haline gelir. İkincisi ise şer’an faydalanılması mubah mal anlamındadır. Ev, dükkân, davar, vb. bu her iki anlamda da mütekavvim mala misal teşkil etmektedirler. Ancak domuz örfen mütekavvim mala örnek olsa da şer’an caiz değildir. (A. Akgündüz, Vakıf Müessesesi, sh. 191) Mecelle’ye göre vakfın konusunu oluşturacak malın her iki mânâda da mütekavvim olması gerekmektedir.
O halde vakfın konusu olabilecek mütekavvim malı şu şekilde tarif etmekte bir beis bulunmamaktadır: Kişinin zilyetliğinde olan ve şer’an kendisinden faydalanılması mubah mal. Bu tarife istinaden, havadaki kuş, denizdeki balık gibi insanın zilyetliğini elde etmediği malların vakfı geçersizdir. Aynı şekilde dinin faydalanılmasına cevaz vermediği içki gibi malların vakfı da geçersizdir.
Ne olursa olsun, mülk ya da mal, asıl soru şudur: Vakfedilecek mallar arasına mütekavvim mal olarak kabul edilen her şey dâhil edilebilir mi? Çünkü intifa (faydalanma) ve alacak hakları Hanefî mezhebinde mülk, diğer mezheblerde mal nev’inden sayılmaktadırlar ve bunların vakfedilip edilemeyeceği teferruatlı bir tir.
Bu noktada, yukarıda Elmalılı’nın mal ve mülk tarifleri arasındaki farklılığın menfaatin zilyetinden kaynaklandığına yönelik tesbiti önemli bir mevzuya kapı aralamaktadır. Gerçi Elmalılı’nın mal ve mülk terimleri arasında yaptığı ayırım, Hanefîlerin diğer mezheblere nazaran bu ikisini farklı tanımlamalarından gelmektedir. Diğer mezheblerde mülk kelimesi, malın eş anlamlısıdır. Hanefiler dışında kalan Malikî, Hanbeli ve Şafiî mezheblerine göre, menkul ya da gayrimenkul her tür eşya vakıf konusudur. Hatta Malikîler, bir malın yararlanma ve alacak haklarının da mütekavvim mal sınıfından olduğunu belirtip intifa hakkının ve her çeşit sınırlı aynî hakkın doğrudan doğruya vakfedilebileceğine fetva vermişlerdir. (A. Akgündüz, age, sh. 192) Onlara göre, eşyadan elde edilen menfaatler, yani her tür kazanç, üst hakkı ve irtifak hakları da maldan sayılmaktadır. Dolayısıyla bunların vakfa konu olmasında bir mahzur bulunmamaktadır. Mesela bu sebeble Hanefîler tarafından vakıf konusu olarak asla kabul edilmeyen eğitimli köpeklerin vakfedilmesi dahi Malikîlerde mümkündür. Vakıf konusu malların çeşitliliği hususunda Şafiî ve Hanbelîlerin görüşleri Malikîlerle paraleldir.
Ancak, diğer mezheblerden farklı olarak Hanefiler, vakfın konusunu teşkil edecek mal/mülkün sadece mütekavvim olmasını yeterli bir vasıf görmemekte, bunların ayn olmasını da zaruri addetmektedir. Yukarıda aynın müşahhas menkul ve gayrimenkul tüm malları kapsadığını söylemiştik. Aynın mukabili, alacak hakkı ve menfaat, yani her tür kazançtır. Hanefilerde vakıf konusu malın ayn olması gerektiğinden kişinin zimmetindeki alacak ve yararlanma haklarının vakfedilebilmesi mümkün değildir. Osmanlılarda da meseleye aynı şekilde bakılmıştır.
Başka bir kişinin uhdesinde bulunan alacak, o kişiden bilfiil alınmadığı sürece vakıf konusu haline getirilememektedir. Ancak bunun istisnaları da yok değildir. Vasiyet yoluyla alacak hakkının vakfedilmesine Hanefî uleması karşı çıkmamıştır. Bu alacaklar ölümden sonraya izafet edilerek vakfedilir ve kişi ölene kadar bu kararından caymazsa, vefat vuku bulduktan sonra alacak borçludan tahsil edilerek vakfın mahalli hayır cihetlerine sarf olunur. Burada vasiyet hükümleri caridir ve vakıf alacak tahsilinden itibaren kurumuş sayılır.
Bir diğer istisnai durum ise, ölüm hastalığı vaziyetinde başkasındaki alacağın geciktirici bir şarta veya vadeye bağlanmaksızın vakfıdır ki, bu da vasiyet yoluyla sahih olur; ancak kişi ölene kadar mer’iyyet kazanmaz. Borçlunun borcunu vakıf yoluyla ibra da alacağın vakfını sahih kılar. (A. Akgündüz, age, sh. 193)
 Hanefî mezhebinde vakfedilecek malların ayn olması şartından çıkarılan önemli bir hüküm de, sadece menfaatleri kapsayan bir vakfın tesisinin mümkün olmamasıdır. Menfaat, irtifak vb. mülkiyet konuları Hanefilikte mal sayılmazlar; mal, yani ayn olmayanın da vakfı caiz değildir. O yüzden Hanefî mezhebinde bir gayrimenkulün sadece gelirini vakfetmek mümkün değildir. Böyle bir vakıf, ancak o gayrimenkulün kendisini de vakfetmekle imkân dairesine girer. Hatta bir vakfın tesisi esnasındaki irade beyanında “şu gayrimenkulümün (dükkânımın, tarlamın, vs.) gelirini ebediyen fakirlere sadaka ettim” şeklinde bir ifade geçerse, bundan o gayrimenkulün kendisinin de vakfedildiği anlaşılır; velev ki vakfedenin niyeti o yönde olmasın. Ancak diğer mezheblerde, bilhassa Malikilikte, kuru mülkiyeti karıştırmadan sadece geliri vakfetmek mümkün olabilmektedir. 
Baran Dergisi 485. Sayı