İrade beyanının tamam olabilmesi için hem Hanefiler hem de Şafiiler, kesin ve sarih olma şartını aramışlardır. Buna Hanefiler “cezm” derken, Şafiiler “ilzam” tabirini kullanmaktadırlar. (A. Akgündüz, Vakıf Müessesesi, sh. 151) Yani irade beyanının bağlayıcı olması için onun kesin ve bağlayıcı bir ifadede tezahür etmesi gerekmektedir. Bu hususta diğer mezheblerin görüşleri de bu minvaldedir.
Burada vaad ile bir vakfın kurulup kurulamayacağı ve hiyar-i şart (şartta muhayyerlik) meseleleri gündeme gelmektedir.
Hanefî âlimleri, mücerred bir vaadin ifası hukukî bir mecburiyet doğurmadığından, bununla bir vakfın tesis olunamayacağını, böylesi irade beyanlarının geçersiz olduğunu belirtmişlerdir. Diğer mezheblerin görüşü de bu istikamettedir.
Ancak vakıfta şart muhayyerliğinde (hiyar-i şart) durum değişmektedir. İnsanlar ihtiyaçları ile var olduklarından ve bu ihtiyaçların son derece çeşitlilik arz ettiği tartışılamayacağından, muhayyerliğin alım satımdaki meşruiyetinin dayanağı kıyas değil, nastır. Kıyasa bağlı olmaksızın sabit olan bir şeyin tekrar kıyasa tâbi tutulması esasen caiz değildir. Vakıf genişlik ve başkalarına yardım esası üzerine kurulduğundan, kendisinin ihtiyaç içinde bulunması düşünülemez. Ancak bir vakıfta şartta muhayyerlik olursa, vakıf da ortadan kalkar mı diye bir konu fukaha arasında tartışılmıştır. Vakıf, fıkhen malların değiş tokuşundan ziyade, karşılık beklemeksizin yardım hükümlerine (teberruât) daha yakındır. Bu sebepten şartta muhayyerliğin bir vakfın tesisini ifsadı gerekir.
Şart muhayyerliğinden maksad, belli bir süre içerisinde vakıf işleminin iptal ya da devamı açısından vâkıfın başlangıçta seçme hakkını şart koşmasıdır. (Mecelle, md. 300) İlk bakışta ta’liki (ta’lik: vakfı ileride olması muhtemel bir hadiseye bağlama) reddeden fukahanın, bu şartı da kabul etmemesi gerektiği düşünülebilir. Ancak şart muhayyerliği ile yapılan vakıf işlemlerinin hukukî geçerliliği hakkında değişik görüşler zikredilmektedir.
Müslüman hukukçular bu konuda ikili bir tasnif uygulamışlardır. Mescid ve cami vakıflarında vakfın sahih, şartın ise batıl olduğunu oybirliği ile kabul etmektedirler. (Akgündüz, a.g.e, sh. 152) Yani vakfeden kişi, muhayyer olmak üzere bir mülkünü mescid olarak vakfetse, muhayyerlik şartı batıl, vakıf ise sahih olur. Bu hükmü, kendisinden doğrudan faydalanılan vakıflara teşmil edip bu çeşit vakıflarda şartı iptal ve vakfı sahih kılmak mümkün müdür? Ebülula Mardin’e göre bu sorunun cevabı evettir ve tatbikat da bu yönde olmuştur. (Mardin, Ahkâm-ı Evkaf, sh. 125) Elmalılı ise söz konusu şart bir mescid vakfında beyan edilirse, hem vakfın hem de şartın batıl olduğunu düşünmektedir.
Kendisinden doğrudan yararlanılan cami, mescid, köprü, kabristan, vb. dışında kalan ve doğrudan aynından yararlanılmayan vakıflar konusunda ise farklı kanaatler bulunmaktadır. Bunları üç kategori altında toplayabiliriz.
Birincisi, şart muhayyerliği ile kurulmaya teşebbüs edilen vakıfların sahih olmadığını söylemektedir. Bu görüşün müdafilerine göre “belirli bir süre içerisinde vakıf muamelesini bozmak veyahut devam ettirmek hususlarında seçim hakkına sahib olmak şartıyla yapılan vakıflar kesinlikle batıldır.” (Akgündüz, a.g.e., sh. 152) Bu görüşün en büyük savunucusu İmam Muhammed’dir. İbni Nüceym’in Bahr-i Raik’ine göre İmam Muhammed, vakfın cihet şartında muhayyerlik bulunmadığında hem vakfın hem de şartın bâtıl olduğunu söylemektedir. Onun yanı sıra Şafiîlerin çoğunluğu ve Hanbelîler de aynı kanaattedirler. Bu kanaatlerinin kaynağı da, vakıf muamelesinin mahiyeti itibariyle ta’likî şartı kabul etmemesidir. Vakıf muamelesi, alım-satım akidlerinden ziyade köle azad etmeye benzemektedir. Bu yüzden Allah için mülkiyetin elden çıkarılması anlamına gelmektedir. Hâlbuki seçim hakkı hukukî sonucun doğmasını engelleyerek mülkiyetin izalesine mani olur. Ayrıca vakıf tesisi, rızanın tam olmasını gerektiren bir işlemdir. Muhayyerlik şartı, bu rıza noksanlığının delili olarak tezahür eder. En nihayet muhayyerlik, vakıf ayn veya gelirinden hedeflenen kesimin yararlanmasını geciktirecektir. İmam Muhammed, kabzı bir vakfın tesisinin tamam olması için olmazsa olmaz görmektedir.
İkinci görüşü savunanlar, hem vakfın hem de şartın sıhhatini kabul etmektedirler. Bu içtihadı yapanlar, mahiyeti itibariyle vakfın ta’likî şartı kabul edebileceğini söyleyen Malikî fukahası ile Hanefilerden Ebu Yusuf’tur. Ebu Yusuf, bir vakıftan onu kuranın yararlanmasını caiz gördüğü gibi, vakfedenin düşünmek ve danışmak için bir seçim hakkını şart koşabilmesini de kabul etmektedir. Ona göre vakıf muamelesi, “menfaatlerin temliki/devredilmesi”  açısından “hiyar-ı şart”ı meşrû gören kira akdine benzemektedir. Elmalılı da, Ebu Yusuf’un muhayyerlik şartında zaman tahdidi varsa, hem şartın hem de vakfın tıpkı alım satım gibi meşruiyetine kani olduğunu belirtmektedir. Ebu Yusuf, bu muhayyerlik süresini üç gün şeklinde tesbit etmiştir.
Burada Şafiîlere ayrı bir paragraf açmak gerektiğini düşünüyoruz. Şafiîlerin önemli bir kesimi, muhayyerlik mevzûunda İmam Muhammed’in görüşlerini paylaşmaktadır. Eğer irade beyan edilirken vakfa ebedi bir masraf ciheti gösterilmez veya şartta muhayyerlik olursa, vakfın batıl olduğu kanaatindedirler. Bir kısmı ise İmam Ebu Yusuf gibi düşünmekte ve zaten bir vakfın tabiî hedefinin ihtiyaç sahiblerine yardım olduğunu, mühletli muhayyerlik olsa bile bunun esası etkilemeyeceğini ifade etmektedirler.
Şafii âlimlerden İbni Süreyc, muvakkat (geçici) vakfı bile caiz görmüş, buna da nasslarda geçici vakfı yasaklayan herhangi bir açık hükmün bulunmamasını delil göstermiştir. Ona göre vakfeden kişi, nasıl getirdiği şartlarla vakıftan yararlanacaklara sınırlama koyabiliyorsa, aynı şekilde zaman tahdidi de koyabilmelidir. Bu tarz vakıfların, insanları vakıf kurmaya teşvik edeceğini, çünkü geçici süreliğine bir hayır müessesesi kurmanın çoğu insana daha cazib geleceğini de eklemektedir. Bu görüş bir dönem taraftar toplamışsa da, bu tarz kurumların vakıf değil “hayır kurumu” vasfını taşıyacağı hükmü ağır basmış ve terkedilmiştir.
Üçüncü görüş ise Hanefî ve Şafiî ulemasının geri kalanına aittir. Mesela Yusuf bin Halid-i Semetî, muhayyerlik şartında, vakfın sahih, ancak şartın batıl olduğuna kaildir. Bu düşüncede olanlara göre, herhangi bir ayırım yapılmaksızın vakıf sahih, ancak şart batıldır. Yani vâkıf, vakfını geçersiz bir şarta bağlı olarak tesis ettiğinde, vakıf artık mevcud kabul edilmekte, ancak o şart hükümsüz sayılmaktadır. Bu içtihad, üç günlük süre tahdidi koyan Ebu Yusuf’unkine yakın gibi durmaktadır.
Osmanlı uygulamasında şartta muhayyerlik ile alakalı kati bir düzenleme yapılmamışsa da, Osmanlı hukukçuları İmam Muhammed’in görüşüne yakın durmuşlardır. Ömer Hilmi Efendi’nin “Ahkam’ül-Evkaf” eserinde İmam Muhammed’in görüşünün savunulduğunu müşahede etmekteyiz.
Vakfın kuruluşu ile alakalı önemli bir husus da ilan edilmesidir. “Yalnız kitabetle vakıf inşa edilemez, ilan ve işhad lazımdır” şeklinde düsturlaştırılan bu meseleye önceki sayılarımızda da değinmiştik. Burada mevzuu biraz daha etraflıca ele alacağız.
Elmalılı bu hususta “bir adam ‘falan malım vakfolsun’ diye bir kâğıda yazıp altını imzalamakla vakıf yapmış olmaz” demektedir. O kâğıda yazdığı hususları şahidler huzurunda ilan etmesi lazımdır. Vakıf ancak o takdirde kurulmuş sayılır. Bir kişinin ölümünden sonra kalan eşyaları arasında vakıf kurduğuna dair bir kâğıt çıksa ve içeriği şahidler huzurunda açıklanmamış olsa, o vesikanın yalan olmadığı veya yazı ve mührün o kişiye ait bulunduğu iddia edilerek bir vakıf tesis olunamaz. Fakat vakıf kurmak isteyen kimse, böyle bir evrakı hazırlayıp ilanını henüz sağken mektubla yakın çevresine yapar veya bir neşriyat vasıtasıyla duyurursa, bu geçerli midir? Bu üzerinde durulması gereken bir meseledir. Mecelle’de “mekatibe, muhataba gibidir” (yazışma, söyleme gibidir) hükmü vardır; bu hüküm çerçevesinde bu şekilde bir duyurunun kabul edilmesi lazım gelir. Fakat ilan olunmayan metnin sözlü tasarrufun yerine geçmesi gibi bir netice, bu hükmün içeriğinden çıkarılamaz. Vakıf gibi çok derin anlamı bulunan, yani kişinin bir ihtiyacını karşılamak üzere bir vazifeyi üstlenmesine veyahut bir mal almasına benzemeyen bir muamelenin, ona yakışan bir tarzda ilanı gerekir.
İrade beyanı ile alakalı son bir husus da vakfın mahiyetine ya da gayesine aykırı bir şart ihtiva edip edemeyeceği meselesidir. Akgündüz’e göre vakıf muamelesi, mahiyeti icabı ta’likî ve infisahî (bozulmuş, hükmü kalmamış) şartlara bağlanamaz. Ancak alım-satım gibi vazgeçilebilir bir akid olmadığından fasit şartlarla da fasit hale gelmez. Buradan hareketle vakfeden kişinin ileri süreceği şartlar ancak vakıf muamelesinin gaye ve mahiyetine aykırı olmadığı müddetçe geçerli olacaktır diyebiliriz. (Akgündüz, a.g.e., sh. 154)
Şartlar hukukunda genel çerçeveyi çizen Hz. Resûlullah (sav)’in “helali haram, haramı da helal kılmadıkça Müslümanların koştukları şartlar geçerlidir ve Müslümanlar şartlarından sorumludur.” hadisidir. Bununla birlikte hadisin anlaşılması ve şartlar konusuna tatbiki meselesinde farklı görüşlerin ortaya çıktığı da gerçektir. Bunları üçe bölebiliriz.
Birincisi, şeriatta alenen izin verilmedikçe her çeşit şartın batıl olduğunu söyleyen ve şartların kapsamını son derece daraltan görüştür. Bu, bir zamanlar Zahirî mezhebince benimsenen ve bugün pek taraftarı kalmamış bir anlayıştır.
İkincisi, nassın veya nassa mutabık genel hukuk ilkelerinin yasaklamadığı her şartı kabul eden ve iradeye büyük ehemmiyet ve serbestiyet veren Hanbelîlerin görüşüdür.
Üçüncüsü ise, bu iki uç anlayışın ortasını bulan ve Hanefî, Şafiî ve Malikî fukaha tarafından benimsenen görüştür. Bu görüşe istinaden şartları üç başlık altında toplayabiliriz: Hukukî işlemin mahiyeti icabı koşulan veya hukukî işlemi sonuç itibariyle doğrulayan meşrû ve caiz şartlar, hukukî işlemin sonuçlarını doğrulamayan ve taraflardan hiçbirine veya sadece birine yarayan şartlar ve hukukî işleme amaç ve mahiyet itibariyle uygun olup olmadığı bilinmeyen şartlar…
Bu şartlar bahsinin vakıf konusuna tatbikine gelince… Hanbeliler diğer hukukî işlemlerde iradeyi şart konusunda tamamen serbest bırakmalarına rağmen, mesele vakıf olunca aynı serbestliği kabul etmemektedirler. Çünkü vakıf meşruiyeti itibariyle bir ibadettir. O yüzden ibadet ve kurbet amacına yakın olmayan ya da bu amacı desteklemeyen şartlar kabule şayan değildir. (A.g.e., sh. 262)
Şafiîlere göreyse vakıf vakfedenin bir ihsanı olduğundan, dağıtımında vâkıfın şartlarına istinaden davranılması gerekir. Vâkıf, irade beyanı ile birlikte vakfın kendisi ve vakıftan yararlanacaklar için şeriata mutabık her şartı koyabilir.
Malikiler de vakfedenin taleblerinin azami bir biçimde yerine getirilmesi görüşündedirler. Bunda ölçü yine nasstır. Malikîler, vâkıfın koyması muhtemel şartları sahih ve gayrisahih olmak üzere ikiye ayırmaktadır. Sahih olanlar, şeriat ve dolayısıyla insaniyet dairesi içinde kalanlardır. Gayrisahihler ise iki türlüdür. Birincisi, vâkıfın koyduğu şeriata uygun ama ifası neredeyse imkânsız şartlardır. Mesela, bir vakıf tesisinin tamir masraflarını, o tesisten faydalanan fukaraya yükleme, icrâı mümkün olmayan bir şarttır. Bu şart Malikîlere göre geçersiz sayılır, ama vakfa bir halel gelmez. İkincisi ise, vakfın şeriatın hilafı bir iş için kurulup o minvalde şartlar taşımasıdır. Mesela meyhanelere gelir sağlayacak bir vakıf kurulamaz. Bu durumda hem vakıf hem de şart fasittir.
Yine Malikîler, zürrî vakıflarda sadece erkek çocuklarını veya çocukların bir kısmını faydalandırma şartını kabul etmemektedirler. Bu çok önemli bir meseledir ve İslâm tarihi boyunca çokça tartışılmıştır. Hanbeliler de bu görüştedirler. Bu yüzden Malikîliğin hâkim olduğu coğrafyalarda bu tür vakıflar umumiyetle sadece erkek çocuklara tahsisi kabul eden Ebu Yusuf’un içtihadı doğrultusunda kurulmuştur.
Hanefi mezhebinde ise vakıflardaki şartlar meselesi üç başlık halinde ele alınmıştır. Bunlardan birincisi, bir vakfın kurulmasına mani hem batıl hem de iptal edici mahiyetteki şartlardır. Mesela vâkıfın vakfettiği malı satmayı, bağışlamayı veya ölümünden sonra mirasçılarına dönmesini şart koşması, bir vakfın kurulmasına engel şartlardandır. Çünkü bunlar, vakfın hukukî mahiyetine zıddır. (A.g.e., sh. 264)
İkincisi, kendisi batıl olsa bile vakfın tesisini engellemeyen şartlardır. Bunlar şer’î nasslara aykırıdırlar ve vakfın ya da vakıftan yararlanacakların maslahatları ile çatışırlar. Buna göre şer’î hükümler hilafına olan, vakfın menfaatlerini ortadan kaldıran ve mevkufun aleyhlerin maslahatlarına aykırı bulunan her çeşit şart geçersiz sayılmıştır. (Ömer Hilmi Efendi, Ahkâm’ül-Evkaf, md. 167)
Mesela vâkıfın, irade beyanında bulunurken, mütevelli atanacak kişinin tuttuğu hesapların, suiistimal şüphesi olsa bile incelenmemesini şart koşması hükümsüzdür. Ya da vâkıf, vazifelilerin maaşlarını çok az veya vakfın taşıyamayacağı kadar fazla belirleyip bunu irade beyanıyla şart koşsa, bu da mahkeme kararıyla bozulabilir.
Ancak, vakıf işleminin amaç ve mahiyetine aykırı olmayan, vakfın ve mevkufun aleyhin haklarına halel getirmeyen şartlar sahihtir ve çok uç durumlar olmadıkça değiştirilmeleri mümkün değildir. Değişiklik de ancak kadı kararıyla olabilir. Vakfın gelirinin fakirlere tahsisi, mirasçılarının borçlarının vakıf gelirleri ile ödenmesi, vazifelilerin maaşlarının tesbitinde mütevellinin yetkilendirilmesi, bunlara misaldir. “Vâkıfın şartı, şâri’in (şeriat getirenin) nassı gibidir” hükmü, işte bu tür şartlar için geçerlidir.

Baran Dergisi 483. Sayı