Ceza Hukuku Anlayışındaki Değişmeler

Ceza hukukunun amacı belirlenemediği için (bu bir dünya görüşü meselesidir) ceza politikalarında sık sık değişiklikler olmakta, ağzımız yanınca ve toplumsal tepkiler büyüyünce, cezalar inip çıkmaktadır. Bu ise bir tutarsızlık ve suçlarla mücadelede zafiyet demektir. Ceza anlayışındaki değişimler ve sebeblerini irdeleyip sonuç bölümünde ise tekliflerimizi sunacağız.

1. Düşman Ceza Hukuku-Yurttaş Ceza Hukuku Kavramları ve Eleştirisi
Alman Ceza Hukuku Profesörü Günter Jakobs tarafından Yurttaş Ceza Hukuku karşıtı olarak Düşman Ceza Hukuku ortaya atılmıştır. Devlet düzenini tanımayan kişileri ve bu arada yurttaşları da “düşman” olarak niteleyerek bu kişileri temel haklardan yoksun bırakmayı önerir. Bu kişilerin vatandaş olarak hiçbir hakkı yoktur ve “kişi” olmaktan çıkarılarak adeta tecrit edilerek “doğal birey” tanımlamasına sokulurlar. Topluma güven sunamayanlar, kişi muamelesi göremez, potansiyel suçlu muamelesi görür, hatta sanık dahi olamazlar. Aksi halde toplumun güvenliği ihlal edilmiş olur, diye düşünürler.

Yurttaş Ceza Hukuku’nda suçlulara karşı kefaret anlayışı varken, düşman ceza hukukunda ise tehlikeyi ortadan kaldırmak için en etkin ve kapsamlı önleyici tedbirler uygulanır. 

Düşman Ceza Hukuku için Jakobs şunu der: “Bugün ceza yasalarının içine Düşman Ceza Hukuku’na ilişkin normlar serpiştirilmiştir. Oysa ki, sınırları açıkça belirlenmiş bir Düşman Ceza Hukuku, hukuk devleti için daha az tehlikelidir.”(1)
Ayrıca Jakobs, “Siyasal darbelerden sonra, insan hakları ihlallerinin cezalandırılmasının Düşman Ceza Hukuku’nun uygulandığını göstermektedir. Bu türden cezalar, meşruluk sınırları dışında sayılmamaktadır. Öyleyse Düşman Ceza Hukuku’nun siyasal darbeler dışında olağan zamanlarda da uygulanması gerekir.” der.(2)

Düşman Ceza Hukuku’nun Eleştirisi olarak şunları söyleyebiliriz:

ABD’yi hedef alan 11 Eylül saldırısı sonrası Batılıların artan güvenlik endişeleri Düşman Ceza Hukuku anlayışına yönelişi artırdı. Esasen kendini merkez gören ve ırkçı anlayış yaygın olan Batı dünyasında bu görüş kendine yer bulmuştur. En son mülteci dramında görüldüğü gibi Batı ırkçıdır ve çok kültürlülüğü kabul edememektedir. 11 Eylül’den sonra İslâmofobinin yayılmasında da Batı’nın ırkçı görüşü etkindir. Fakat kan gölüne dönen Ortadoğu’nun güvenlik endişeleri Batı’nın ve onun güdümündeki yavşak devletler nazarında pek kıymet ifade etmez.

Düşman Ceza Hukuku’nda, kanunsuz ve suçsuz ceza uygulaması gözükmektedir. Suç politikasının ana ilkeleri ise kusursuz suç ve ceza olmaz, hukuk devleti ve insan onurunun korunmasıdır. Bu ilkeler Düşman Ceza Hukuku’nda çiğnenmektedir. Fakat Jakobs’un dediği, “Ceza hukuklarında serpiştirilmiş halde Düşman Ceza Hukuku’nun olduğu” tesbiti de maalesef doğrudur.

Her ne kadar demokrasi, özgürlükler, modern hukuk devleti gibi kavramlar çokça konuşulsa bile dünyada büyük adaletsizlik olduğu, Kuzey ülkeleri ile Güney ülkeleri arasında 100 katına varan gelir farklılıkları yaşandığı ve hukukta da çifte standartlar uygulandığı bilinmektedir.

Fransız sosyolog ve kamu hukukçusu Jean Claude Page, “Hukuk Devletinin Sonu” isimli kitabında, 11 Eylül’den sonra ABD’deki uygulamalardan, akabinde de Batıdan örnekler vererek ve terörle mücadele yasalarını eleştirerek, “İstisnalar kural olur. Siyasal örgütlenme şekli olarak olağanüstü usül, kendisini anayasa ve kanunun yerine koyar.” der. Kitabın alt başlığı ise “Olağanüstü Halden Diktatörlüğe Terörle Mücadele”dir. Amerika, Afganistan veya Irak’ı işgal ediyor ve işgal ettiği ülke insanlarını terörle mücadeleden yargılıyor. Guantanamo’da haksız- hukuksuz işkenceye alıyor. Kitaptan verilen başka bir misal: “Hamas’ın siyasal kolu Amerika Birleşik Devletleri’nin siyasal baskıları üzerine Avrupa Birliği’nin terör örgütleri listesindeki yerini aldı.” (3)

Şu hususları da ilave edelim ki; korkularla hukuk olmaz, suç ve ceza olmaz. Güvenlik korkusuyla insan hak ve özgürlükleri, insan onuru çiğnenemez. Kıyas yoluyla cezalandırma olamaz ve sonradan çıkarılan yasalarla önceki eylemler cezalandırılamaz. Kişiler potansiyel düşman olarak tanımlanıp hakları askıya alınamaz ve kişilerin niyeti sorgulanamaz.

Batı’nın güvenlik kaygıları sonucunda Düşman Ceza Hukuku maalesef bu noktalara vardı. Aslında en büyük güvence hukuktur, hukuk devletidir. Batı bu kavramı 19. yüzyılda keşfetti ama daha 9.yüzyılda Doğu’da İslâm Devletleri’nde mahkemeler vardı, hukuk devleti uygulanıyordu. Hukuk devleti kavramı kimsenin tekelinde olmadığı manasında bunu hatırlatalım.

Ceza Anlayışındaki Değişimler, Suç Oranları ve Hapis Sisteminin Eleştirisi
Fransız devriminden sonra meydana gelen objektif ceza hukuku anlayışı, sabit cezalarıyla mutlak anlamda bir kanuniliği ortaya koymuştur. Fakat zamanla bu anlayıştan vazgeçilmiş ve subjektif bir ceza anlayışına geçilmiştir. Suç karşılığı alt ve üst sınırlarla hâkime takdir yetkisinin verilmesi, seçimlik cezalar ile tekerrür, erteleme, takdiri hafifletici nedenler, adli af, hükmün ertelenmesi, yargılanmanın ertelenmesi, kamu davasının açılmasının ertelenmesi, suçlunun kişiliğinin ceza hukukunca bir kavram ve kurum olarak ele alınması ve güvenlik tedbirleri sübjektif bir ceza hukuku anlayışına misaldir.

Çağdaş Ceza Hukuku, birçok değişimlerden sonra kefaret ve ibret maksatlarına tekrar geri dönmüştür. Çünkü sosyal barış, sosyal yarar ve adaleti sağlar. Korkutma da olmalıdır. Fakat bunu tek amaç olarak görmemek, genel ve özel önleyici önlemlerle birlikte düşünmek gerekir. Her şeyde olduğu gibi denge sağlanmalıdır. 

İşin başında belirtmeliyiz ki, kusur ve cezada ferdileşme-suçun ferdiliği artık tartışılmaz bir prensip sayılmaktadır. Batıda ve bazı doğu toplumlarında kusura bakmadan neticeye göre ceza verme anlayışı vardır. Aslında kusur ve cezada ferdîleşme asırlar önce İslâm hukukunda temel olarak vardır. Bu prensipten sonra genel ve özel önleyici tedbirler ve kefaret gelmektedir. Cezada lüzumsuz şiddetten kaçınmak, caydırıcılık etkisini hissi ve linç haline sokmamak gerek. Bu hal suçlunun mağdur görülmesine yol açabilir. Bu da, yani şiddetli ceza doktrini, lüzumsuz cezaya hükmetmemek için fiili cezasızlığa yol açabilir. Sütten ağzı yananın yoğurdu üfleyerek yemesi gibi. 

Cezanın bazı kesimlere uygulanıp, yönetici olanlara uygulanmaması toplumda psikolojik etki yapar, adalet duygusuna güveni sarsar, zira genellik ve eşitlik kuralı bozulmuş olur. Sonrasında isyanın önü alınmaz. Böyle durumları “terör” diye damgalamak da çözüm olmaz. Çünkü isyanın meşruiyeti vardır ve haksızlığa karşı isyan meşru bir tepkidir. Netice olarak Çağdaş Ceza Hukuku telifçi bir anlayışın ürünüdür, diyebiliriz.(5)

Yargıtay eski başkanı Sami Selçuk, aşağıdaki ifadelerinde pratikten gelen biri olarak işin özüne ve hukukla ahlâkın vazgeçilmez ilişkisine temas eder: “Ben 50 yıldır ceza hukuku ile uğraşan birisiyim. Türkiye, bugüne kadar ceza hukukunun özüne inememiştir. Ne bilim yaşamında inmiştir, ne de uygulamada inmiştir. Çünkü felsefesini tam algılayıp yerleştirememiştir. Son yıllarımı bunun nedenlerini araştırmaya adadım. Neden, nerede yanlış yapıyoruz? 

Vardığım sonuç bu. Batı’daki aydınlanmanın ürünü olan ceza yasalarını biz, Batı’daki aydınlanmanın o kavramlara vermiş olduğu içerik doğrultusunda yorumlayamadık.

Hep bir şey söylüyorum: Diyorum ki, Kant’ın ahlâk anlayışı Türkiye’de yerleştirilmeli. Yani her yerde geçerli, evrensel ilkeye göre davranma. Sözgelimi, kendimize yapılmasını istemediğimiz bir şeyi başkasına yapmamak gibi. Yani ahlâkî davranışınızı dünyanın her yerinde geçerli olan bir ilkeye dayandıracaksınız. Aksi takdirde ahlâkla ters düşersiniz. Bütün bunlar çok önemli. Türkiye’nin belki de en önemli dertlerinden bir tanesi bu!” (3 Ağustos 2010, Vatan Gazetesi)             
   

Sonuç ve Değerlendirme
Devletin ceza verme hakkının ne olduğu; bir hakka mı dayandığı; bunun sınır, kapsam ve maksadının çerçevesi; yoksa bir görev mi olduğu; kısaca meşruiyet meselesi farklı görüş ve ekolleri doğurmuştur. Bizce, ceza, kamu hukuku niteliği icabı bir görevdir.
Ceza hukuku tüm hukuk dallarıyla, hukuk ise kültür ve ahlâkla yakın ilişkili ve iç içedir. Bütün bu unsurlar uyumlu çalışmalı, sistem bütünlüğünde ele alınmalı. Teknik Hukuk Okulu’nun bu mevzuyu ceza hukukçularının görevi olarak görmesine karşı kanaatimizce aydın kesimin, hukuk felsefecisi ve mütefekkirlerin meseleye eğilmesi gerekmektedir. Çünkü olayın sadece ceza boyutu yoktur, psikolojik, sosyolojik, ahlâkî vs. boyutu da vardır. 

Suçla mı, suçlu ile mi mücadele edilecek? Toplum mu, fert mi öncelenecek? Bu sorular caydırıcılık ve ıslah tercihlerini yani önleme ve kefaret yöntemlerini tartışmayı gerektirir. Batı felsefesi birbirini çelen yöntemlerle bugüne gelmiştir. Bazen birine ağırlık veriliyor, onda da mahzurlar çıkıyor ve bırakıyor. Rastgele karma yapmak da çözüm olmuyor. 

Toplumun yararı ve korunması bütün suçlarda gözetilirken, toplumu fazla etkilemeyen suçlarda suçlunun durumuna göre uygulama olabilir. Fakat bu suçların toplumu ifsat ve ferdî ıslah ayrımını iyi yapmak gerek. Topluma sirayeti olan, toplumun çekirdeği ve muhakkak korunması gereken aile müessesini yıkıma götüren suçlarda (zina-içki-iftira-hırsızlık, yağma ve meşru düzene isyan vb. suçlar gibi) genel önleme-caydırıcılık esas alınmalıdır. Çünkü mikroba merhamet hastaya ve topluma merhametsizliktir. Bu hususta derin sosyolojik araştırmalar yapmak ve insan tabiatını bilmek şarttır. Hangi suçlarla mücadele edileceği ayrı ayrı değerlendirilmesi gereken mevzuudur, yani bütün suçlar bir torbaya atılamaz. Suç olmak paydasında birleşti diye bütün suçlara aynı gözle bakamayız. Her suçun ayrı karakteri ve farklı zararı vardır ve kişinin ıslahı ile toplumun yararı suçlara göre değişir. Ceza politikası da buna göre olmalıdır.

Suçlulara karşı toplumu korumak için suçluya ceza verilir; ceza, suçluyu tedip ve terbiyeye, başkalarını da suçtan önlemeye yeterli olmalıdır. Russo, Beccaria ve Benthama ait teoriler suçun topluma etkisine bakar. Pozitivist teori ve İtalyan nazariyesi ise suçu ihmal ederek, daha çok suçlunun kişiliğine yer ve önem vermektedir. Bu iki görüşü birleştiren karma teori ise önceki teorilerden daha çok eleştiriye uğramıştır. Sebebi ise biri diğeri ile çelişen iki zıt fikir üzerine kurulmuştur. İslâm hukukunda ise adalet duygusunun ve genel kamu yararının birlikte uygulanması amaçlanmıştır ve bu denge suçlara göre farklı kurulur. Cemiyete sirayetine ve zararına göre bakılır. 

İslâm ceza hukuku anlayışı, suçlar arasında ayrım yapmış, had ve kısas cezalarında caydırıcılık ve toplum yararı da ihmal edilmeden ferdin ıslahına ağırlık vermiştir.(8) İslâm hukuku, seküler hukuk sistemlerindeki ceza ve cezalandırma ile ilgili açıklama ve uygulamalarında bulunan eksikliklerden uzak, onlara yapılan eleştirilerinden hiç birine muhatap değildir.(9)

Cezadan amaç, caydırıcılık, suçlunun ıslahı, ona acımak ve iyiliktir.(10)

İslâm’ın cemiyet nizamının kasıtlı olarak sadece ceza hukukuna indirgendiğini belirtmek istiyoruz. Çağımızda suçların artışı karşısında caydırıcılık amacına yönelenler yaradılışın amaç ve hikmetini anlamadıkları için orantılılık ilkesini bir türlü sağlayamıyorlar. Ya cezalandırmada aşırıya gidiyor, ya da zina gibi toplumsal yıkıma giden suçları ihmal ediyorlar. Suç ve cezada denge bir türlü kurulamamakta, cezalar konjonktüre göre bir inip bir çıkmakta. İslâm’ın bazı cezalarını aşırı bulup diline dolayanlar uyguladıkları ceza politikalarında güvensizliğe ve eşitsizliğe yol açmaktadır. İnsanda özgürlük duygusundan önce eşitlik duygusu geldiği unutulmamalıdır. Cinayetlerden, hırsızlıklardan, fuhuştan ve yargısız infazlardan medeni toplumdan ziyade vahşilere dönülmektedir.

İslâm bir bütündür ve her şeyden önce ahlâkî, eğitim, sosyal vs. müesseseleri ile vurgulandıktan sonra ceza hukuku devreye girer. Nizam adaletli bir şekilde tesis edilip devlet halkın aş ve iş sorununu çözdükten sonra suç işleyen de olursa adil yargılama ile ceza verilir. Toplumun faydası gözetilir. Duraksamaya yer bırakmayan kesin ve açık delillerle suçlular yargılanır. İslâm’ın kısas ve recm uygulamalarını ağır bulanlar, bu suçların toplumda birçok cinayete yol açmasını ve toplumdaki bozulmayı hiç düşünmüyorlar mı? Bir kişiye acırken birçok kişi gözü yaşlı kalmaktadır. Dünya genelinde suç oranındaki artış bunu kanıtlamaktadır. İran ve Suudi Arabistan gibi gerçek mânâda İslâmi rejimin tesis edilmediği, göstermelik bir şekilde uygulandığı bazı ülkelerdeki şeriat “uygulamaları” bizim tezlerimize örnek teşkil etmemektedir. 

Bir toplum kendi yapısına uygun hukuku üretmelidir. “Devşirme kültür” ve ithal kanunlardan uzak durmalıdır. Kendi toplumunu iyi tanımalı ve en son çare olan cezayı bu açıdan yerine getirmelidir. 

Cezada genel ve özel önleme (caydırıcılık), kefaret ve kusurluluk birlikte düşünülmeli ve dengesi bozulmamalıdır. Suçluya medenilik göstereceğiz diye, mağdurun ve toplumun vicdanı ihmal edilmemelidir. Cezada caydırıcılık esastır, yoksa bütün toplum ifsat olur.

Kangren olan uzuv mecburen kesilecektir. Aksi halde ceza hukukunun felsefesi de oluşamaz, sık sık ceza kanunları değiştirilir, hapishaneler dolup taşar. Ceza hukuku yardımcı niteliktedir ama kanun koyucu toplumun yüksek moral değerlerini dikkate almak zorundadır.

Amaç ceza değil, ıslah ise sivrisineği değil onu doğuran bataklığı kurutmalı. Bu da sadece ceza hukukunun işi değil; siyasî, ahlâkî, dini, eğitim, ilim vs. toplumun ortak işidir. İnsanları sadece bileklerinden değil vicdanlarından kelepçelemek gerekir; yoksa her eve bir polis, her mahalleye bir cezaevi inşa etmek zorunda kalırız.
 
Dipnotlar
1-Kayıhan İçel, Ceza Hukuku-Genel Hükümler, Beta Basım Yayım, İstanbul, 2016, s.93.
2-İçel, a.g.e. s. 93
3-Jean Claude Page, Hukuk Devletinin Sonu, İmge Kitabevi, İstanbul, 2009, s.67.
4-Page, a.g.e., s. 117.
5-Suphi Dönmezer; Sair Erman, Nazari ve Tatbiki Ceza Hukuku, Cilt 1, Der Yayınları, İstanbul, 1997, s. 104.
6-Fatma Doğan Karakaş, Cezanın Amacı ve Hapis Cezası, Doğan Kitap, İstanbul, 2010, s. 289-292.
7-Michel Faucault, Hapishanenin Doğuşu, İmge Kitabevi, İstanbul, 2015, s.150-180.
8-Hayrettin Karaman, Ana Hatlarıyla İslâm Hukuku, 1. Cilt, Ensar Yayınları, İstanbul, 2016, s. 227.
9-Abdulkadir. Ûdeh, Seküler Ceza Hukuku Kurumlarıyla Mukayeseli İslâm Hukuku, Kayıhan Yayınları, İstanbul, 2012, s. 638-640.
10-Ûdeh, a.g.e., s. 634-638.

Baran Dergisi 608. Sayı

06.09.2018