İmameyn’e göre vakfedilmeleri teamül haline gelmemiş olsa bile, bir akara tâbi menkul malların vakfı caizdir. Arsa ile beraber üzerindeki binanın (bina Hanefilere göre menkul maldır), tarla ile birlikte öküz ve zirai aletlerin, o mahalde öyle bir örf yoksa bile vakfedilmelerinde bir sakınca yoktur. (Ömer Hilmi, Ahkâm’ül-Evkaf, md. 59) Meseleyi daha açık bir şekilde koymak gerekirse, bir gayrimenkul vakfı yapılırken, o gayrimenkul o bölgenin adetlerinden hangi malları kapsamı içine alıyorsa, onların da o gayrimenkulle birlikte vakfı geçerlidir. Ayrıca, tamamlayıcı unsurları, teferruatı ve tüm irtifak hakları da vakfedilen arsa ya da arazi ile beraber vakfa dâhil edilirler. Hanefi fukahası, tek başına müsaade etmedikleri bu ve benzeri hakların vakfına, akara tâbi olarak cevaz vermektedirler. (Ömer Hilmi, Ahkâm’ül-Evkaf, md. 94) Burada Mecelle’nin meşhur “kendi başına cevaz verilmeyen şeylere, başka bir şeye bağlı olarak müsaade edilebilir” kaidesini hatırlatalım. (Mecelle, md. 54)
 
Akgündüz’e göre İslâm hukukçuları bir “şey”in parçalarını iki kısma ayırmışlardır. Birincisi hakiki parçalar, ikincisi ise hükmî parçalardır. Bir şeye ittisal-i karar/devamlı yakınlık ile bitişik olan cüzler onun hakiki parçalarıdır. (Akgündüz, Vakıf Müessesi, sh. 212) İttisal-i karar, insanlar tarafından sonradan ayırmamak üzere (araziye yapılan binalar, dikilen ağaçlar) konulmuş şeylerin bağlanmasıdır. Buna günümüz hukuk dilinde mütemmim cüz denmektedir. Bu gibi unsurlar aslolan araziye tâbi olduklarından, bunların ayrıca zikrine lüzum yoktur. (Mecelle, md: 232)
 
Ancak irtifak hakları gibi, bir şeyden tam anlamıyla faydalanılmasını sağlayan, ama o şeyin unsurları olmayan hükmî parçalar söz konusu olduğunda, bunların gayrimenkullerle bağlılıkları arazinin konusu olduğu akdin mahiyetine göre değişmektedir. Amacın sadece arazi ve mütemmim cüzlerinden faydalanma olduğu kira sözleşmesinde bu tarz haklar kiralanan şeyin hükmüne tâbidir. Satış akdinde, amaç ticaret ise, bu haklar sözleşmenin gayesini zedelemeyeceğinden durum biraz farklıdır. Her ne kadar vakıf işlemi ilk bakışta, vakfedenin tüm haklarını izale eden iskat, dolayısıyla satış işlemi gibi gözükse de, aslında kiralamaya daha yakındır. Çünkü vakıfta, tıpkı kiralamada olduğu gibi, bir ayndan yararlandırma maksadı vardır ve o yüzden hükmî parçaların aynın vakfıyla vakfedilmiş sayılması daha isabetli olacaktır. (Ömer Hilmi, age, md: 91-94)
 
Bir gayrimenkule tâbi olarak vakfı kabul edilen menkul malların ve hakların, her meselede asıllarına uymaları mecburidir. Asaleten vakfedilen menkul mallarda ise böyle bir durum yoktur. Vakfedilmelerinde teamül bulunan her şey gayrimenkule tâbi olarak vakfedilebilirken, gayrimenkule tâbi olarak vakfedilen hiçbir menkul mustakilen ve asaleten vakfedilemez. (Akgündüz, age, sh. 213)
 
Menkul vakıfların önemli bir hususiyeti olması açısından, daha önce etraflı bir şekilde işlediğimiz halde, sahibi bulunmadığı arazi üzerinde kalıcılık hakkına sahib (hakkı karar şartı) menkul mallara dair de birkaç cümle sarf etmemiz gerekmektedir. Hakk-ı karar, tarifi gereği menkul kabul edilen malları ilgilendirir ve Hanefilere göre arazi ve arsa hariç tüm üst yapılar menkul mal hükmündedirler. Bir araziyi kiralayan kişinin, o araziyi işletmek üzere yaptığı binaları vakfetme hakkının bulunmaması kalıcılık hakkının olmamasından dolayıdır. Ancak hazine arazileri için durum biraz farklıdır. Ebussuud Efendi’nin Kanuni’nin emriyle yazdığı ve Hassaf’ın görüşüne dayandırdığı kavle göre, mirî arazi üzerindeki bina ve ağaçların hakk-ı kararı mevcuttur ve asaleten vakfedilmeleri hâkim kararıyla caizdir. Ebussuud’un bir başka fetvasında da mirî arazi üzerinde kiralayan kişilerin yaptıkları binaları ve diktikleri ağaçları sultanın izni olmadan da sadece hâkim kararıyla vakfedebileceklerine hükmolunmuştur. (Akgündüz, age, sh. 216) 1858 yılında çıkarılan bir kanunname ile Ebussuud’un bu fetvası hukukî bir çerçeve içine oturtulmuş ve yerel yetkililerden izin almak suretiyle yapılan bina ve dikilen ağaçların kaldırılamayacağı, bunların yapan kişilerin mülkü sayılacağı belirtilmiştir. Elbette bu durumda vakfedilmelerinin önünde de herhangi bir engel bulunmamaktadır. Hülasa, kendisine ait olmayan bir gayrimenkul üzerine menkul bir mal kapsamındaki yapıları bina edenlerin bu işlemleri meşruiyet dairesi içine girmiştir. Ancak bu durumun sakıncaları da yok değildir. Bu yolla hazine arazilerine el koymanın önü açılmış, üzerlerindeki mülklere dokunulamayınca, mülk sahibleri tersinden altlarındaki arsaları zimmetlerine geçirir olmuşlardır. Bu vaziyet aslında, bir hüküm verirken sonraki nesillerin halini öne süren Hz. Ömer (RA)’ın ne kadar haklı olduğunu bir kez daha ispatlamaktadır.
Menkul mallara yönelik vakıflara diğer güzel bir örnek de, kitab vakıflardır. Tabiin devrinde de kitabların vakfedilmesine matuf tasarrufların varlığından haberdarız. Ancak bu menkul vakıf biçimiyle alakalı dikkate alınması gereken birkaç husus bulunmaktadır.
 
Öncelikle, vakfedilen kitablar, vakıf tesisi olarak bir binanın inşâıyla veya mevcudda olan bir yapının vakıf tesisine dönüştürülmesiyle meydana getirilmiş bir “kütübhane” vakfının tamamlayıcı unsurları mıdır? Böyle olduğu takdirde, menkul vakıflarda aranan teamül şartının kitab vakıflarında aranmaması lazımdır. Doğrusu burada müstakil bir kitab vakfı da yoktur; kitablar bir kütübhane vakfının mütemmim cüzü halindedirler. Ama bu durumda bu kitabların, başka bir vakfın unsurları olduklarından, kütübhane dışına çıkarılmaları sakıncalı hale gelmektedir. O kitabların tabi bulundukları vakıf binasını terk etmeleri sadece o binanın yıkılması, vb. bir vaziyet karşısında mümkün olacaktır. Yani birileri kütüphaneye gelip kitabları okuyabilir, ancak dışarıya çıkaramaz.
 
Kitabların kendi başlarına vakfedildiklerinde ise üç ihtimal ortaya çıkmaktadır. Birinci durumda vakfeden kişi, kitabları bir yere koyup vakıf için gerekli prosedürü (beyan vs.) tamamlar. Dışarıda okunup okunmayacağına dair bir kayıt koymaz. Bu durumda amaç, okunmaları olduğundan kitabların dışarı çıkarılmalarında bir beis yoktur.
 
İkinci ihtimalde ise, kitabların, içine koyduğu kütübhane veya benzeri bir binada okunmalarını ister, ama yine dışarıda okunamazlar diye bir şart koşmaz. Bu ifade vâkıfın şartı olduğundan ve vâkıfın şartlarında mefhum-ı muhalif ilkesi geçerli bulunmadığından, kitabların dışarı çıkarılmalarında hukuken bir mânia yoktur.
 
Üçüncü ihtimal ise vakfedenin okuma işinin belli bir binanın içinde gerçekleştirilmesini ve başka bir yere götürülmelerine asla izin verilmemesini şart koşmasıdır. Bu vaziyette “vâkıfın şartı, şariin nassı gibidir” ilkesi geçerlidir ve ancak vakfın işlerliğine zarar verdiğine kadı kararıyla hükmedildiği zaman bozulabilir. Aksi takdirde vakfedenin şartlarına uymak mecburidir. (Elmalılı, İrşadü’l-Ahlaf, sh. 68-69)
 
Kütübhanelerden asıl maksad kitablar olduğuna, kitablar bina için değil, binalar kitab için yapıldığına göre, kitabı bir “menkul-ı mutearef/vakfı kabul edilmiş menkul mal” görerek asaleten vakfetmek daha doğru olacaktır. (Akgündüz, age, sh. 218) Osmanlılardaki kitab vakfı uygulamaları da bu minval üzeredir.
 
Diğer taraftan, ister mütemmim cüz olarak bir vakıf tesise tâbi bir şekilde, isterse mustakilen ve asaleten vakfedilsinler, kitab vakıflarındaki en önemli gayenin bilgiyi paylaşmak olduğu aşikârdır. Kitab vakıfları, mahiyetleri itibariyle sadece bilgilendirme amacı taşımaktadırlar; başka hiç bir şeye yaramazlar. Bilhassa Osmanlı devrinde çok yaygınlaşmış ve doğrudan ilme matuf bir hayır çeşidi olan kitab vakıflarının çokluğu, hem çoğaltılması bu kadar zor eserleri hibe edecek gönlü geniş insanların fazlalığını göstermekte hem de böylesi bir vakıftan faydalanan Müslümanların bu eserlere yönelik büyük iştiyaklarının delili olmaktadır. Bu vakıflar vasıtasıyla açığa çıkan en önemli husus, o zamanın Müslümanlarındaki bilgi aşkıdır. Bugünün kitaptan uzak sözde Müslümanlarına bu hal bizce çok şey anlatmalıdır.
 
Gelecek hafta oldukça teferruatlı bir mevzu olan evkaf-ı nukûd/para vakıfları bahsine gireceğiz. 
Baran Dergisi 491. Sayı