Bir vakıf tesisi, cemiyetin iktisadî ve sosyal münasebetleri açısından olduğu kadar bu teşebbüse girişen ferdlerin kendi iktisadî hayatları açısından da son derece önemlidir. Kişinin, hele ki çok kıymet verdiği bir malını kendi tasarrufundan tamamen çıkarıp başkalarının kullanımına açması, hem takdire şayan bir davranıştır hem de yapan için zor olsa gerektir. Vakfın bir kişinin huzurunda dahi olsa ilanından sonra kurulmuş kabul edildiği ve diğer şartlar yerindeyse asla bozulamayacağı hükmünün hikmetini burada aramak gerek… İnsan, sevdiği şeylerle imtihan olunur. Malın geçen hafta yaptığımız tarifinden, “nefsin meylettiği nesne” ciheti hatırınızdadır: Her çeşidiyle mülk, insanın hâkimiyeti altına alıp orada tutmak için tüm benliğini verdiği nesnelermiş gibi gözükmektedirler. Her şeyi ruha bağlıyoruz; İbda Hikemiyatı, bütün bir kâinat muhasebesini ruha nisbetle ve ruh merkezli yapan bir fikriyattır. Çok derinlemesine olmayan bir bakışta bile bu tavrın doğruluğu, hem de kendisinin zıddı pozisyondakilerin görüşlerinin psikolojik veçhesi irdelenmek suretiyle rahatlıkla ispatlanabilir. Mala meyil, aslında insandaki tahakküm hırsının bir tezahürüdür ve özünde ölümsüzlük arzusu yatmaktadır. Çoğunlukla insanlar, çocukları, mal ve mülkleri, arazileri, ürettikleri eserleri, vs. yoluyla ölümü aşmaya çalışmaktadırlar. İnsanın, inanç sahasına giren her şeyi inkâr etse de, inkâr edemeyeceği en büyük hakikat ve onun en büyük sırrı, ölümdür. Bir çemberi şekillendiren merkez gibi, bütün hayatı kendine göre belirleyen ölümden kaçma veya onu aşma arzusu, mal biriktirmede de görülmektedir. Cimriliğin, “çöp evlerin”, bu arzunun klinik halleri olduğu aşikârdır. Hülasa, herkeste şu veya bu derecede mal sevgisi bulunabilir ve bu yüzdendir ki, İslâm’da malın her sene kırkta birini zekât olarak vermek emredilmiş, geri kalanın da hayır yolunda harcanması teşvik olunmuştur. Böylece ölümsüzlük, mal ile değil inanç ile sağlanacaktır. Gerçekte ölümsüzlük, Allah’ta fena bulmak/yok olmak ile mümkündür. Müslüman-kâfir, her kulun durup dinlenmeden aradığı o sonsuzluk hali, ancak oradadır.
Peygamber Efendimizin (SAV) “Sadaka-i cariye” hadisinde övülmüş “kurumsal bir sadaka” olarak vakıf müessesesi de, ölümsüzlüğü mal biriktirme hırsında değil, Allah’ın razı olduğu istikametlere malını cömertçe harcamada aramanın ve böylece “Allah’ın ahlâkıyla ahlâklanma” sürecinde hayatî önemi haiz bir etabı –mal hırsını yenme etabı- geçmenin bir yolu olmaktadır. Elbette bu mesele, vakfedilecek malın sahibi olma şartını beraberinde ve kendiliğinden getirmektedir. Evet, vakıf yapılacak mal, bu işe niyetlenen kişinin mülkiyeti altında olmalıdır. Bir vakfın tesisi, esasta bir temlik/bir mülkü kendi tasarrufundan çıkarıp başkasının tasarrufuna vermek işlemi olduğundan, malik olmayan kişinin asaleten vakıf kurmaya salahiyeti olamaz. Bilhassa Osmanlı Devleti’nde kurulmuş bulunan “irsâdî vakıflar”, mülkiyet bahsini çok karmaşıklaştırmıştır ve bu meselenin ayrıca ele alınmasını zaruri kılmaktadır.
Elmalılı’ya göre bir kimse, vakıf yapılacak mülkün sahibi olmasa da, önceden (veya sonradan) düzenlenmiş bir vekâletnameyle de vakıf kurabilir. Ancak bu konunun da birçok inceliği bulunmaktadır.
“Mülkiyet vakfın kurulduğu anda mevcut olmalı mıdır?” sorusuna Malikî fukaha hariç tüm mezhebler “olmalıdır” cevabını vermektedir. Malikîlere göre, vakıf muamelesi esnasında vakfın konusu mala sahib olmak şart değildir. Onlara göre, mülkiyeti bir şarta bağlanan mallara vakıf yapılabileceği gibi, mülkiyeti gelecekte elde edilecek mallar da vakfedilebilir. Tabii bu işlem, ancak o malın mülkiyeti vakıf yapan şahsa geçince tamamlanmış sayılır.
Bir kimse şer’an geçersiz bir muamele ile satın aldığı ya da şer’an fasit bir sözleşme ile sahib olduğu, fakat henüz vasiyet etmediği bir malı vakfetse, vakıf sahih olmaz. Ancak işgalcinin malikin izni ile yapacağı vakıf sahih olur. (Elmalılı H. Yazır (Nazif Öztürk) Ahkâm’ül-Evkaf, sh. 75) Geçersiz bir satın alma akdi ile alınan mala dair işlemde tarafların karşılıklı fesih hakkı bulunduğundan vakıf, o mal kabzedilmedikçe/fiilen ele alınmadıkça kurulmuş sayılmaz. Hele ki satış sözleşmesi mutlak butlanla batıl ise, vakıf hiçbir şekilde caiz değildir. Aradaki akdin batıllığı, vakfı da batıl ve geçersiz kılmaktadır. “Batıl sözleşmenin hiçbir hukukî sonucunun olmayacağı” temel bir fıkıh prensibidir. (A. Akgündüz, age, sh. 195)
Aynı şekilde bir vakfın tekrar vakfedilmesi de caiz değildir. Bir kimse, icâreteyn (sürekli kiralama) usulü ile işlettiği bir akarı da vakfedemez, zira kiracı mülkiyetin değil, ondan elde edilen kazancın malikidir. Hâlbuki icâreteynde asıl mülkiyet ya diğer bir vakfa ya da bir şahsa aittir. Hanefi mezhebinde alacak ve kazanç haklarının vakıf konusu olamayacağını, kazancın elde edildiği mülkün de vakfın konusu olması gerektiğini geçen sayımızda etraflıca açıklamıştık. Mesela, arazi-i emiriyeden (hazine arazisinden) bir gayrimenkule “padişah senedi” ile tasarruf etme yetkisi kazanan birisi, o araziyi meşrû bir usûl dairesi içinde hazineden satın almadıkça, vakıf yapamaz. Bu işlemin yapılması durumundaysa o arazinin hazineyle bir ilişiği kalmamış olur.
Satın alınan bir mal kabzedilmeden önce vakfedilirse, malın bedeli ödenmedikçe vakıf muamelesi bağlayıcılık kazanmaz. Bedel ödenmediği sürece satıcının “teslim etmeme” hakkı mevcuttur ve bu da vakfın kuruluşu anında mülkiyetin zorunluluğu ilkesine aykırıdır. Ya da diğer bir deyişle “hin-i vakıfta (vakfın kuruluşunun en başında) vakfedende mülkiyetin mevcudiyeti zaruridir” kaidesine aykırı hiçbir vakıf tesis olunamaz. Ancak Malikî mezhebinin vakıfta mülkiyet meselesini bilhassa Hanefiliğe göre farklı tanımladığını akıldan çıkarmamak lazım gelmektedir. Mülkiyetin vakıf kurulurken şart oluşuna en çok Hanefiler ısrar ederler.
Vakfedilen bir mal üzerindeki hak iddiası kanıtlanır veya şufa hakkı (ortaklıktan veya kullanımdan doğan öncelik hakkı) sahibi o malı geri alırsa, vakıf geçersizdir. Vakfın mülkiyetinin en başta kat’i bir hale getirilmesi zorunludur. (Akgündüz, age, sh. 195)
Kabzedilmeden vakfedilen bağışlanmış mallar ile vasiyetçi ölmeden vakfedilen vasiyet malları da vakfa konu olamazlar. Zira bağışlayan bağışından rücû edebileceği gibi vasiyet malları da henüz lehine vasiyet yapılanın mülküne geçmemiştir. (Mecelle, md. 878)
Yine Elmalılı’ya göre, kuru mülkiyetin şeriatın gösterdiği cihetle el değiştirmemesi halinde, arazi-i emiriye ve benzeri beytülmal mülklerinin, beytülmalde tasarrufa salahiyeti olan devlet reisi tarafından bile vakfı caiz değildir. Bu gibi yerlerin satın almasız vakıf yapılması, aslında vakıf sayılmaması gereken “irsadat” bahsinin içine girer. (Elmalılı, age, sh. 75)
Arazi-i metrukenin (halkın ortak kullanımında olan araziler) de, ya beytülmalin ya da bir vakfın mülkleri olmaları gerektiğinden vakıf konusu yapılmaları imkân dâhilinde değildir.
Arazi-i mevât (ölü araziler), kullanılmaz haldelerken vakfedilemezlerse de, devlet reisinin izniyle ihya edilip ziraate açılırsa, ihya eden kişinin tasarrufu altına girer. Bu işlemi gerçekleştirme süresinde sınır üç yıldır. Bu durumdaki ölü arazilerin vakfı sahih olur. Ancak verilen izin yalnız işletmek ve gelirine tasarruf etmek yönündeyse, Hanefilere göre yine bir vakfa konu olamaz.
Bu çerçeve içinden bakılacak olursa vakfedilebilecek arazinin arazi-i memluke/özel mülkler olduğu görülecektir. Öşür arazisi (ürünün onda birinin zekât olarak devlet tarafından toplandığı arazi) ile haracî arazi (anlaşma ile fethedilen ve önceki sahiblerinde bırakılıp haraç/vergi alınan arazi) de bunların arasındadır. Arazi meselesi, vakıfların temel çerçevesini oluşturduğundan ayrı bir başlık altında ele alınmayı hak etmektedir. Aynı zamanda dinimizin bu meseleye bakışını anlamak açısından mevkuf bahsinin sonunda detaylı bir şekilde inceleyeceğimizi belirtelim. Şu kadarını belirtmekte yarar görüyoruz ki, Peygamberimiz (sav) tarafından fethedilmiş Arabistan yarımadası dışında kalan tüm ülkeler, Tabiin devrinde fıkhen “vakıf arazi” olarak kabul edilmekteydiler.
Kısacası borçlunun borç aldığı şeyi, kiracının kiraladığı mülkü, rehincinin elindeki rehin malı, bedeli ödendiği takdirde geri alınmak üzere bir malın emanet edildiği kişinin o malı vakfetmesi caiz değildir. Buna benzeyen meseleler de böyledir.
Hazine arazisinden bir kısmının gelirinin bir şahsa tevdi edilmesi ve o şahsın da bu geliri vakfetmesi demek olan irsâdî vakıf mevzuunu, vakıf çeşitleri balığı altında ele alacağız. Ancak, yukarda değindiğimiz gibi, her ne kadar hakkında mülk olmayan malın vakfedilemeyeceği prensibinden kaynaklanan bir kısım soru işaretleri olsa da, bu vakıflar, büyük hizmetler görmüşlerdir. Birçok sultanî vakıf bu kapsam içine girmektedir. Bu vakıfların bir bölümü varlıklarını halen de sürdürmektedir.
Vakfedilecek malın mülkiyeti bahsinde son olarak yetkisiz temsilciler eliyle yapılan vakıflar ile gasp edilen malların vakfına değinmek istiyoruz. Osmanlı hukukunda yetkisiz temsilciye “fuzulî” denmekteydi ve hukukî bir yetkiye sahib olmaksızın başka birisi hakkında onun namına hukukî tasarruflarda bulunan kişi şeklinde tanımlanmaktaydı. (Mecelle, md. 112) Yetkisiz temsilcinin yaptığı vakıf işlemi, mevkuf yani tek taraflı bağlamazlık vasfına sahib olur. Temsil olunduğu iddia edilen ancak o konuda o ana kadar yetki vermemiş kişi, işlemin ardından icazet verirse, vakıf geçerlilik kazanır. Yetkisiz temsilci de artık yetkili temsilci pozisyonuna geçer. Mülk sahibi icazet vermediği takdirde ise vakıf fasid olur. Mal sahibinin icazet vermemesi durumunda vakfedilen mal, sonradan yetkisiz temsilcinin mülkiyetine geçse bile vakıf sahih olmaz.
Ancak bir kişi, başka birinin mülkiyeti altındaki bir malı onun adına değil de kendi adına vakfederse, bu açık bir gasb hükmündedir ve vakfın muteber olmayacağı kesindir. Bir kısım ulemanın görüşü bu malların vakfının, asıl sahibinin icazetiyle de geçerli olamayacağı yönündedir. Fakat bazı hukukçulara göre icazet ve sonradan satın almayla bu vakıflar sahih olabilirler. Osmanlı uygulamasında bir kişinin temsilcisi olduğunu iddia ettiği diğer bir kişi adına ve onun mülkünde vakıf kurmasıyla, herhangi bir kişinin başka birinin mülkünü kendi namına vakfetmesi arasında farklılık görülmemiş ve her ikisi de asıl mülk sahibinin izniyle geçerli, aksi takdirde geçersiz addedilmiştir.  
Baran Dergisi 486. Sayı