Vakfın tarifini yaparken İslâmî bir vakfın kuruluşunda dört şartın bulunduğunu ifade etmiştik: Vakfı yapacak kişi (vâkıf), vakfedilecek mal (mevkuf) ve bundan yararlanacakların mevcudiyeti (mevkufun aleyh) ile vâkıfın kurucu iradesini beyan etmesi (siyga-i inşa). Bu şartlardan irade beyanı, Hanefilere göre diğer üçünden vasıf olarak farklıdır ve şart değil “rükün” sayılmaktadır. Diğer şartların ortaya çıkabilmesi için vakıf kuracak kişinin bu yöndeki arzusunu ifade etmesi zorunludur. Çünkü “bir şeyin rüknü, o şeyin var olmasına sebeb olan şeydir.” (Mecelle, md. 149)
Bir hukuk terimi olarak rükün, bir hukukî muamelenin hakikat ve mahiyetinden bir parça teşkil eden ve o hukukî muamelenin varlığı kendi varlığına bağlı olan temel unsurdur. Şart ise, bir hukukî muamelenin mahiyetinden bir parça teşkil etmeyen unsurlara denir ve hukukî vaziyeti rükünden ayrıdır. Bu yüzden rükün tabirini vakıfta diğerlerinden ayırmak için “kurucu unsur” ya da “ana kurucu unsur” denmesi doğru olacaktır.
Yukarıda da ifade ettiğimiz üzere Hanefiler, irade beyanını vakıfta tek kurucu unsur kabul ederlerken, öteki mezhebler diğer üç şartı da kurucu unsurların arasına dâhil etmektedirler. Siyga, bir şeye delalet eden hususî lafız demektir; vakıf bahsindeki mânâsı ise, vakfedenin iradesini kendileriyle beyan ettiği hususî lafızlardır. Şunu da ilave etmek lazım ki, rüknün sözlük anlamıyla uyuşan ve tatbikatta kabul gören Hanefilerin görüşüdür. Sadece Osmanlı uygulamasında değil, diğer İslâm hukuku tatbikatında da bu görüş benimsenmiştir. (A. Akgündüz, Vakıf Müessesesi, sh. 113)
Vakıf inşaat kabilinden hukukî bir tasarruftur. İnşaat, bildiğimiz anlamdaki sözlü ya da yazılı hukukî muamelelere denilir. Bu hukukî muamelelerin teşekkülü, iradenin açıklanması ile mümkün olur. Umuma yapılan vakıflar, tek taraflı irade beyanıyla olabilirken, şahıs ismi verilerek yapılan vakıflarda bazı âlimlere göre irade beyanı yeterli değildir; vakıftan faydalanacak kişinin kabulü de aranır. Ancak önceki sayılarımızda da gösterdiğimiz gibi, vâkıf, bir kere vakıf kurma yönündeki niyetini izhar ederse, genel kanaat artık vakfın tesis edildiği yönündedir; muhatab kabul etmese de muhtaç olan diğer kişiler faydalandırılır
İslâm hukukunda vakfın tesisine “inikad-ı vakf” veya “inşa-i vakf” denilmektedir. İnşa-i vakfın teşekkülü için, vakfedenin vakıf kurma iradesini açıkça beyan etmesi gerekir. İrade beyanı bir şekle bağlı değildir. Vakıf iradesinin kesin olması, erteleyici (taliki) veya bozucu (infisahı) bir şarta bağlı tutulmaması lazım gelir. Vakıf kurma iradesinin bir süreye bağlanması da caiz değildir. Zira vakfın gerçekleşmesi şüpheli gelecek bir olaya veya süreye bağlanması, vakfın kesinlik ve süreklilik ilkeleriyle bağdaşmaz.
İrade beyanı, iradeyi dışarıya yansıtan, onu gösterip tanıtan yazıya, söze ve bazı maddi fiillere denir. (A. Akgündüz, a.g.e, sh. 114) İrade beyanları açık da olabilir, zımnî de… İslâm hukukunda açık irade beyanlarına “lafız” denmekte, zımnî olanlarına ise “teati” ismi verilmektedir. İrade beyanı meselesinin tam anlaşılması için bu ikisinin ayrı ayrı incelenmesi lazım gelir.
Açık irade beyanları, yani bir vakfın tesisinin herkesin anlayabileceği bir biçimde lafzen sağlayan beyanlar, şekil itibariyle diğer akidlerle ilgili genel hükümlere tâbidirler. Akidlerde muteber olan irade beyanları (inşa siygaları) her akdin şartlarına göre değişebilir. Vakıf muamelesinin kurulması neticesini doğuran sarih irade beyanları, “bir aynın temlik ve temellükten ebediyen men’ine ve gelirinin tasadduku”na yol açan her tür sözdür. Yani hangi dilde olursa olsun, bu mânâya işaret eden sözler, vakıf için sarih irade beyanı sayılırlar. Bu sözleri açık ve kinayeli olmak üzere iki gruba ayırabiliriz.
Bu grublardan açıkça anlaşılır olanlarına “elfaz-ı sariha” denir. Bunlar, söylendiğinde hukuken vakfın kastedildiği kelimelerdir. Bunların telaffuzu ile vakıf muamelesi açıklanmış olur. Bu kelimeler üç tanedir: a) Vakıf, b) habs ve c) tesbil. (Elmalılı bu kelimelerin de içinde bulunduğu 27 ayrı ifade biçiminden bahsetmektedir. Bunların bazılarının muteber görülmediğini, bazılarının da sadece bir kısım fukahaca kabul edildiğini belirtmektedir. Bu bahsin devamında mezkûr ifadeleri de ele alacağız.)
Vakfeden, “malımı vakfettim, habsettim veya tesbil ettim” dediğinde, sarih irade beyanıyla vakfını kurmuş olur. Fukaha bu hususta ittifak halindedir. Ancak bazı nüans noktalarında birbirlerinden ayrı görüşlere sahibtirler. Mesela Malikiler sadece “vakıf” ve “habs” kelimelerini açık kabul ederken, diğerleri için “karine” şartını koşmaktadırlar. (A. Akgündüz, a.g.e, sh. 115) Hanefi hukukçuları bu konuda kolaylaştırıcı bir yol izlemişlerdir. Onlara göre sarih lafızlardan olmanın şartı ya açıkça ya da örfen vakfın hukukî anlamını belirtebilmektir. Türkçede kullandığımız “vakıftır, sebildir, sebil içindir, fukaraya vakfettim” ve benzeri ifadeler Akgündüz’e göre bu gruba girmektedir.
Şafiiler ise, sarih sözleri “bizzat sarih olanlar” ve “bigayri sarih olanlar” şeklinde ikiye ayırmakta ve ikincisi ile, eklenen bazı sözcüklerle sarih hale gelen ifadeleri kastetmektedirler. Bunlara “sadaka-i muharreme” ve “sadaka-i mevkufe” terkiblerini örnek olarak verebiliriz. Buradaki sadaka tabiri, peşi sıra gelen “muharreme” ve “mevkufe” sıfatlarıyla vakıf hükmünü kazanmaktadırlar.
Hukukî anlamda vakıf mânâsına delalet eden bazı karineler bulunmadığı zaman hem vakfa hem de başka anlamlara gelebilecek sözlere kinayeli ifadeler denir. Umumiyetle hem vakıf hem de adak ve sadaka anlamlarını taşıyan kelimeler bu sınıfı oluşturmaktadır. Bu sözcüklerle vakıf muamelesinin kurulma şartı, vakfedenin bunlarla vakıf tesisini irade etmesi ve vakfetme niyetinin bulunmasıdır. Bu sebeble, vakfedenin bu niyeti ve iradesini gösterir bir karine bulunmadığı takdirde bunlarla vakıf tesisi mümkün değildir. Kinayeli sözler arasında “tasadduk/sadaka vermek”, “tahrim/temlik ve temellükü yasaklamak”, “tebid/bir aynı ebedileştirmek” ve benzerleri vardır. Bunlar vakfın yanı sıra başkaca anlamlara da işaret edebilen kelimelerdir. Mesela tasadduk lafzı, vakfın dışında zekât ve bir malı bağışlama anlamlarını da havidir.
Bu yüzden bu tarz ifadelerin açıklık belirtir hale gelebilmesi için bir karineye, yani bir desteğe ihtiyacı vardır. Bu üç şekilde olabilir: A) Bilhassa meşhur olan “mevkufe, muhabbese, müsebbele, muharreme ve müebbede” lafızlarıyla birlikte söylenebilir. Bu sıfatlar eklendiğinde, kişinin vakfı kastettiği açıklığa kavuşmuş olur. B) Vakfın tarifinde bulunan vasıfların zikredilerek söylenmesi de karine teşkil eder. “Bu yaptığım sadakadır; satılamaz, bağışlanamaz, vs.” gibi. Ve C) Vakfedenin niyetidir. Vakfedenin sonradan yapacağı inkâr da, ikrar da makbuldür. Mücerret niyet izhar edilmedikçe, hiçbir hukukî netice doğurmaz.
Buradaki diğer bir nokta da vasiyetle ilgilidir. Kişinin vasiyetinde “malımın üçte birinin vakfedilmesini istiyorum” gibi bir beyanda bulunması da Ebu Yusuf’a göre muteberdir; bu beyana istinaden mirasçılarınca o kişi adına bir vakfın kurulup gelirlerinin fakirlere dağıtılması lazım gelir. İmam Azam ve İmam Muhammed’e göre ise “Allah için ebediyen” lafzı olmadığında, bu tür vasiyetler yerine getirilmez. (A. Akgündüz, a.g.e., sh. 117)
Sarih irade beyanı sayılan bazı hallere gelince; sarih açıklamalar burada bir tebliğ vasıtası ile gerçekleşen beyanlar halinde gözükmektedirler. Bu tebliğ vasıtası söz olabileceği gibi, yazı veya belli işaretler de olabilir. Yazılı irade beyanının bu noktada üzerinde durulması gerekmektedir. Bu tür beyan konusunda umumiyetle “mükâtebe, muhataba gibidir/yazışma hitab etme gibidir” (Mecelle, md. 69) kaidesi esastır. Ne var ki bu genel kaide, söz konusu vakıf olunca Hanefilerde muteber kabul edilmemektedir. Bir vakfın tesisinde sadece yazılı irade beyanı yeterli değildir. Vakıf muamelesinin tamam olabilmesi için sözle ikrar şartı bulunmaktadır. Bunun sebebi şu şekilde açıklanmaktadır: Vakfın da içinde bulunduğu akid biçimlerinde veren tarafın tam bir rıza içinde bulunması lazımdır. Vâkıfın rızasının bu işlemde bulunup bulunmadığı muhatabları tarafından tam olarak bilinmek zorundadır. Zira bir vakfın tesisi ile vakfedenin kati bir surette müdahalesinin dışına çıkan bir hükmî şahsiyet oluşturulmaktadır. Bu açıdan yeni teşekkül eden bu hükmî şahsiyetin muhkem bir temel üzerine inşâı gerekir. Tamamen kurbet/Allah rızasını gözeten böylesi fiillerin içinde zerre miktar şüphe bulunmaması şarttır. Bunu teminin en sağlam usûlü de şahitler huzurunda sarf edilecek sözlü bir beyandır. Orada bulunanların şehadetiyle vakfın tesisi ve hükmî şahsiyetin teşekkülü tamamlanmış olur. Ancak bu şekilde vakfın geleceği garanti altına alınır ve o dakikadan itibaren yapılacak işlemler şer’an caiz olur. İşte, sözlü beyanın şart olmasının hikmeti buradan kaynaklanmaktadır. Yazılı beyan, ancak bundan sonra makbul olabilir. (A. Akgündüz, a.g.e., sh. 117)
Bu izahlardan, yazılı hale gelmiş olsa bile, başkalarının huzurunda beyan edilmeyen, mücerred niyet halinde kalan düşüncelerle vakfın kurulamayacağı anlaşılmaktadır. Yazı, şahitler huzurunda dil ile ikrarın yerini alamamaktadır. Mesela vakfedilmek üzere satın alınan bir mala dair gerekli işlem sözlü bir irade beyanıyla yapılmadığı sürece vakfedilmiş sayılmaz.
Burada mevcut vakıfların işleyişi ile alakalı bir incelik de bulunmaktadır. Eğer bir mütevelli, idare ettiği vakfa bir mal alırsa, o malın vakıf malı haline gelebilmesi için, ya vakıf mal ya da vakıf para ile satın alınmış olması gerekmektedir. Şayet bu malı vakfın geliri ile aldıysa, vakfa aldığını mahkeme kararı ile tescil ettirmesi gerekmektedir. Aksi takdirde, sırf vakfa katmak niyetiyle bir malı almış olmak, o malı vakıf haline getirmemektedir. (A. Akgündüz, a.g.e., sh. 118)
Diğer taraftan, sözlü beyanın esas kabul edilip yazılı olanın muteber görülmemesi, yukarıda da belirttiğimiz gibi, Hanefi mezhebine ait bir içtihaddır. Zira Şafiiler, okuyup yazmayı bilmesi kaydıyla kişinin yazılı beyanlarını sözlü ifadeleriyle eşit telakki etmekte ve bunları da sarih inşa siygaları arasına katmaktadırlar. Malikiler ise, yazılı ve sözlü irade beyanlarını eşit derecede kabul etmekle kalmayıp, örfen siyganın yerine geçebilecek her türlü ifade aracını muteber görmektedirler. Hanbelilerin bu husustaki anlayışları Malikilere benzemektedir.
Bu hususta tetkik edilmesi gereken bir konu da dilsizlerin durumudur. Genel kaide, dilsizlerin kaşları ve gözleri ile yaptıkları belli işaretlerin dil ile beyanın aynı kabul etmek yönündedir. Bu genel kaide, vakıf hukukunda da geçerlidir. Bundan başka, yazılı beyanı kabul etmeyip sözlü beyanı esas alan Hanefi fukahası, söz konusu dilsizler olunca yazılı beyanı da geçerli saymaktadır. Yazıyı bilip bilmeme meselesinde Hanefiler bir tercih yapmazlarken, yani her iki halde de dilsizin işaretini geçerli sayarlarken, Şafiiler, eğer okuyup yazabiliyorsa yazılı beyanın esas kabul edilmesi gerektiği görüşündedirler. Maliki ve Hanbeliler bu konuda daha toleranslıdırlar. Özellikle Malikiler, her çeşit akdin rızaya delalet eden her tür işaretle yapılabileceğini söylemektedirler.
Baran Dergisi 479. Sayı
