Kendi ihtiyaçlarımıza cevap veren bir hukuk sistemine ihtiyacımız var

Türk hukuk sisteminin arkasındaki dünya görüşü bize ait değildir. Bizim, İslâm dünyası olarak, kendi dünya görüşümüze uygun, kendi ihtiyaçlarımıza cevap veren bir hukuk sistemine ihtiyacımız var

Osmanlı’nın Batı hukukuyla “modernleşmesi” hususundan biraz bahsedebilir misiniz? Bu mevzuu Osmanlı hukukçuları açısından nasıl değerlendirmek gerekir?

Modernleşme ve Batılılaşma noktasında Batı’nın Osmanlı devlet adamlarına, aydınlarına etkisi ve baskısı özellikle üzerinde durmayı hakkedecek bir yoğunluktadır. Batı hukukunun bize alındığı dönemde Batı’da Sanayi İnkılabı gerçekleşmişti. Sanayi İnkılabı iki şeye muhtaçtı, bunlardan birincisi ham maddeydi. İngiltere, Fransa, Almanya gibi devletler bu ham maddeyi sömürgeler yoluyla temin etmiştir. Sömürgeciliğin önemli bir sebebi ham maddeyi kolay yoldan temin etmektir. Sanayi İnkılabı’nın ikinci ihtiyacı da ürettiği malların satılacağı pazarlardı. Bu pazarları oluşturmak için önce tüketime dayalı bir hayat biçimini dünyaya empoze etmeye çalıştılar. Buna bağlı olarak büyük pazarları kolay ulaşılır hale getirecek bir politika izlemeyi tercih ettiler. Osmanlı devleti onlar için çok büyük bir pazardı. 1838 Baltalimanı Sözleşmesi, bizim İngiltere ile yaptığımız bir anlaşma. Daha sonra bu sözleşme diğer devletler ile genişletildi. Bu sözleşme ile İngiltere ile gümrük duvarlarını karşılıklı olarak indirmeyi kabul ettik. Eşit bir işlem gibi görünüyordu bu; ancak Osmanlı, Sanayi İnkılabı’nı henüz gerçekleştirememişti. Yani biz satacak mal üretemedik, İngiltere ise dünya kadar mal üretecek bir imkana sahipti. 1838’den sonra Osmanlı-İngiliz ticarî münasebetleri dramatik bir şekilde Osmanlı’nın aleyhine gelişmiştir. Bu ilişkilerde çıkabilecek birtakım husumetleri kendi lehine gidermek için de, Batı bize kendi hukukunu empoze etmeye çalıştı. Bu yolda da bir baskı uyguladılar... Mesela Batı’dan alınan ilk kanun, 1850 tarihli Ticaret Kanunname-i Hümayunu’dur. Bu tesadüf değildir. Sonra biz 1856 Paris Konferası’nın etkisiyle, mahkeme sistemimizi onların istediği şekle getirmeye çalıştık. Bu yönde bir baskı oldu.

Öte yandan Kara Avrupa’sında kanunlaştırmayı gerçekleştiren ilk devlet Fransa’ydı. Fransız medeni kanunu Code Civile başarılı bir örnek sayılmıştır. Fransızlar da kanunlarını ihraç ederek hukukî bir prestij peşine düştü. Zaten ticaret kanunu Fransızlardan alınmıştı. Fransız Medenî Kanunu’nun alınması yolunda da baskılar oldu. O zaman da Osmanlı hukukçularının-aydınlarının belli bir direnç gösterdiklerini görüyoruz. Bunların başında Ahmet Cevdet Paşa gelir. Kabûlî Paşa, Mithat Paşa, Ali Paşa Fransız medeni kanununun Osmanlı Devleti tarafından alınması taraftarıdır. Ama Cevdet Paşa ve Fuat Paşa’nın başını çektiği bir takım Osmanlı hukukçuları ve aydınları Fransız Medenî Kanunu’nun alınmasına direnmiştir. Ali Paşa mesela, Fransız Medenî Kanunu’nun alınmasını, Sultan Abdülaziz’e teklif etmektedir. Bugün Fransa’nın İstanbul’daki büyükelçiliği ile kendi hariciyesi arasındaki yazışmaları biliyoruz. Bu yazışmalardan biliyoruz ki, Ali Paşa biraz da Fransa’nın baskısından bunaldığı için bu teklifi yapmıştır. Akabinde Sultan Abdülaziz’in önünde uzunca yapılan bir tartışmanın olduğu anlaşılıyor. Tartışmada Cevdet Paşa ve Fuat Paşa’nın fikri galip gelmiş, Fransız Medenî Kanunu’nun alınması yerine, Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye’nin hazırlanması kabul edilmiştir. Fransa’nın baskıları bir süre daha devam etmiştir... 

Fuat Paşa hakkında ne söylemek istersiniz?

Keçecizade Fuat Paşa. Tanzimat’ın en önemli üç adamından biri. Bu meselede Cevdet Paşa ile paralel düşünmüştür. Mecelle-i Ahkâm-ı Adliye mevzuunda Cevdet Paşa’nın tarafında bulunmuştur. Ama ceza hukuku, ticaret hukuku, yargılanma hukuku Batı’dan alınan kanunlarla düzenlenmiştir.

Mecelle gibi bir şaheser doğdu bu sayede...

Doğrudur.

Peki, arkası niye gelmedi?

Çok uzun hikâye... Bir de 1917’de bunun devamı olarak Osmanlı Aile Kanunu hazırlandı. O da altı asırdır uygulanmış olan, Osmanlı hukukunun yeni bir şekilde diğer mezheplerden de yararlanılarak kanunlaşmış şeklidir. Fakat bu kanuna bir taraftan Osmanlı Devleti’ndeki gayrimüslimler diğer taraftan bazı İslâm hukukçuları tepki gösterdi. Bir buçuk sene sonra da bu kanun kaldırıldı. Cumhuriyet döneminde tekrar yürürlüğe girme ihtimali vardı. Mecelle’de birtakım değişiklikler düşünülüyordu. Fakat Lozan’da bu meselede yapılan tartışmalar, Batılıların kapitülasyonların kaldırılmasına itiraz etmeleri, Ankara’yı taviz vermeye itti. Ankara aslında Mecelle ve Hukuku Aile Kararnamesini’nin yürürlükte kalmasını istiyordu. Ancak Lozan’da süren baskılar neticesinde İsviçre Medenî Kanunu kabul edildi. Böylece cemaat mahkemeleri devam etmedi, kapitülasyonlar kalkmış oldu. Lozan’da Türkiye’deki gayrimüslimlerle ilgili özel bir aile kanunu yapma sözü verdik, kırk ikinci maddeyle. Yani Kilise ve Yahudi hukukunun hükümlerini onlar için kabul ettik, ama İsviçre Medenî Kanunu’ndan sonra onlar adalet bakanlığına başvurarak Lozan’da kendilerine tanınan imtiyazdan vazgeçtiler. Böylece karşılıklı tavizler verildi, ama en büyük tavizi biz vermiş olduk.

Biz onların hukukunu toptan iktibas ederek, resepsiyon yaparak onlara teslim olmuş olduk; böylece “anlaşmış” olduk değil mi?

Doğrudur. Ben bu meseleyi Osmanlı Aile Hukuku isimli kitabımda uzunca anlattım.

Okuma fırsatımız oldu.

Lozan’da İsmet İnönü ve Rıza Nur’un Mecelle ve Hukuk-ı Aile Kararnamesi hakkında konuşmaları oldu. İnönü Mecelle’yi Rıza Nur da hukuku aile kararnamesini metheden konuşmalar yaptılar. Buradan anlıyoruz ki Türk hükümetinin başlangıçtaki kararı medeni hukuk alanında, Osmanlı’yı devam ettirmekti. Zira medenî hukuk millî kimlikle irtibatlı bir hukuk alanıdır. Büyük devletler özellikle medeni hukuku başkalarından almazlar. Bu yüzden de mesela Fransa Katolik, Almanya da Katolik -Protestanlar yarı yarıyadır. Yani her iki ülkenin müşterek noktaları çok fazladır. Buna rağmen Almanlar bu kanunu almayı düşünmediler. Bir kısım Alman hukukçu bunu almayı savundu. Friedrich Carl von Savigny başta olmak üzere diğerleri bunu reddettiler.

Hıristiyan temelli olmalarına rağmen…

Aynı şey İsviçre için de geçerli. İsviçre ve Fransa her ikisi de Katolik. İsviçre kendisi yaptı. Avusturya Katolik. Avusturya medenî kanununu kendisi yaptı. Büyük devletler medenî kanunları kendisi yapar, resepsiyona gitmez; Türkiye bunun bir istisnası.

Ne oldu Lozan’da?

İfade ettiğim gibi; Türkiye iktidar için taviz verdi.

İktidar için hukuk ve millî değerler bir kenara atıldı.

Evet.

Lozan ile alâkalı makaleleriniz var; güzel çalışmalar Allah razı olsun. İnşallah devam edersiniz. Lozan’ın akabinde ecnebi bir hukukçular heyetinin beş sene Türkiye’de çalışma yaptığından bahsediyorsunuz. Bunu biraz açabilir misiniz?

Tabiî. Kapitülasyonların kaldırılmaması için Batılı devletler ısrarcı oldular. Aslında İttihat Terakki 1914’te kapitülasyonları tek taraflı olarak kaldırmıştı. Ama Batılılar bunu kabul etmedi. Osmanlı Devleti’nin son demlerinde bir oldu-bitti yapıldı. Kaldırıldı mı, kaldırılmadı mı karışık bir durum. Adlî kapitülasyonların devamını istedi Batı. Bu kapitülasyonlar sayesinde Türkiye’de bulunan yabancılar, aralarındaki problemleri Türk hukukuna tâbi olmadan çözüyor, Konsolosluk mahkemelerinde işlerini görüyorlardı. Osmanlı son dönemlerde hayli zayıfladığı için, Osmanlı vatandaşı ve yabancılar arasındaki ihtilaflar da Konsolosluk mahkemelerinde çözülür oldu. İttihat Terakki 1914’te bunu tek taraflı olarak kaldırdı ama uluslararasında kabul görmedi. Bu Lozan’da pazarlık meselesi oldu. Türkiye kaldırmak istedi, Batılılar direndi. Sonunda Amerikan heyetinin teklifi kabul gördü: Türkiye beş sene boyunca Batılı hukukçuları “danışman” ismi altında istihdam etmeyi kabul etti. Yani bunlar gelecek, mahkemeleri gözlemleyecek ve Türk hükümetine kanunlar için mahkemelerin işleyişi için görüş sunacaklar. Bunlar geldiler beş sene burada çalıştılar. Ancak bunların raporları bu raporların etkileri hususu hala tam olarak aydınlanmış değil.

Adalet bakanlığıyla mı çalıştılar?

Tabiî.

Bu çalışmaların kayıtları yok mu?

Şu ana kadar mesele üzerinde ciddi bir şekilde duran olmadı. Ortaya çıkan bir belge de yok. Bazı belgelerin ortaya çıkması zamanla mümkün olabiliyor. Mesela İngiliz arşivindeki Osmanlı devletiyle ilgili belgelerin bir kısmı, araştırmacılara açık değildir. Türkiye, Lozan’ın imzalandığı gün, imzaladığı yargı yönetimine ait bir bildirgeyle bu danışmanları istihdam etmeyi taahhüt etti. Yabancılar da geldi Türkiye’de beş yıl çalıştılar.

Hükümranlık hakkının kaldırılması demektir bu.

Gönüllü bir pazarlık sonucu, kaldırma.

Bize ait olmayan bir hukuk diyebiliriz.

Bu Osmanlı döneminde de başlamıştı.

Tanzimat’ta.

Evet.

Dış baskıları göz önüne bulundurursak, Tanzimat’ı nasıl değerlendirirsiniz?

Osmanlı Devleti on yedinci asırdan itibaren yavaş yavaş Batı devletleri karşısında askerî yönden mağlubiyetler tatmaya başladı. 1800’lü yılların başında Osmanlı devleti kendi içinde de önemli bir problemle karşılaştı. Mısır’da Mehmet Ali Paşa idareyi ele geçirmişti. Mehmet Ali Paşa ekonomik açıdan Mısır’da önemli reformlar yapmış ve bunda da başarılı olmuştur. Bu bir Osmanlı valisiydi. Batı, Mehmet Ali Paşa’yı destekledi, bu reformların Osmanlı’ya problemler çıkaracağını biliyordu. Osmanlı Mehmet Ali Paşa ile yaptığı bütün harpleri kaybetti. 1830’lu yıllara geldiğimizde Mısır ordusu Anadolu’nun ortasına kadar gelmişti. Önce Rusya devreye girdi, Rusya girince Fransa ve İngiltere de devreye girdi. Bir şekilde Mısır’ın daha ileri gitmesini engellediler. Böyle bir atmosferde, köklü bir Batılılaşma hareketinin başlaması gerektiği empoze edildi. Dönemin devlet adamlarına bu reformlar, Osmanlı’nın menfî gidişini durduracak yol olarak da göründü. 1839 Tanzimat Fermanı Batılılaşmanın en önemli ilk belgesidir. Devlet burada birtakım reformlar vaat etti. Bundan daha vahimi, 1856 Islahat Fermanı’dır. Paris Konferası’nda batılı devletlerin Rusya karşısında desteğini alabilmek için Osmanlı’daki gayrimüslimlerin imtiyazları, hakları ve konumları düzenlendi. Böylece Osmanlı devlet adamları hem Tanzimat, hem de Islahat Fermanı ile devlete yeni bir hayatiyet verme emeline düştü. Ama bunlar devleti beklendiği gibi güçlendirmedi. 1876 Kânûn-ı Esâsî’si gayrimüslimlerin ayrılık düşüncelerini daha da güçlendirdi. Tanzimat döneminde Osmanlı devletinde bir reform ihtiyacı vardı. Bu bir gerçek, devlete yeni şekil vermek, zaafları tamir etmek gerekiyordu. Tanzimat sebepsiz yere başlamış bir hareket değil. “Bir hasta adam vardı da uygulanan tedavi hasta adamı diriltmeye değil, daha çok yatağa mahkûm etmeye yol açtı” desek yeridir.

Tanzimat, Islahat ve Kânûn-ı Esâsî üniversitelerde “özgürleşme ve hukuklaşma” süreci olarak anlatılıyor. Doğru mudur bu? Benim kanaatimce tam tersi doğru.

Özellikle Kânûn-ı Esâsî ile Türkiye’nin parlamenter sisteme geçmeye çalıştığı doğru. Yani yönetimde meclis devreye girmiş oldu. Gerçi 1908’e kadar çok fazla etkin olmadı meclis, kısa bir süre sonra tatil edildi. Meclisi oluşturan yapı da, esasen o dönemin şartlarına uygun olarak kurulmamıştı. Devletin bölünmesini kolaylaştıracak bir yapı çıktı ortaya. Bu bakımdan tatile gidildiğini düşünüyorum.

Vesayet rejimi o zamanlarda kuruldu diyebiliriz. Buna iktidarın parçalanması, çift başlılık da denilebilir.

Eğer zayıfsanız, bağımsızlık peşine düşemezsiniz. Böyle bir şey yok. Gerçekten güçlü olmak, bağımsız olmak için; ekonomik, kültürel ve askerî bakımdan güçlü olmalısınız. Bunlar eksik olursa, bir şekilde başkalarının etkisinde kalabilirsiniz. Tarih bize başka türlü yönetim şekli sunmamış oldu.

Abdülhamid Han tatil etti. Ben de şöyle bir iddiada bulunuyorum; Abdülhamid Han Kânûn-ı Esâsî’yi tatil ettiği için otuz yıl Osmanlı İmparatorluğu’nun ömrünü uzatmıştır.

Evet, Abdülhamid Han’ın uyguladığı denge politikasıyla Osmanlı Devleti’nin ömrünü uzatmıştır denebilir. Sultan Abdülhamid’i deviren İttihat Terakki, I. Dünya Harbi’ne girmeme becerisini gösterseydi, şartlar bu yönde olsaydı; bugün elimizde çok daha büyük bir devlet olacaktı. Biz aslında biraz küçülecektik, ama bu kadar küçülmeyecektik. Balkanlar’daki, Ortadoğu’daki çok önemli topraklarımızı, insanımızı kaybettik. Bugün Bosna’da, Suriye ve Irak’ta yaşanan problemler Osmanlı devletinin gayri tabii daralması sonucunda çıkan problemlerdir.

“Modern” süreçte disiplinler arasında sürekli bir ayrıma gidiliyor. Her mefhum farklı farklı değerlendirmelere tâbi tutuluyor. Dolayısıyla hukuk ile siyaset arasında da bir ayrıma gidiliyor. Bu çerçevede hukuk-siyaset ilişkisinden bahsedebilir misiniz?

Siyasî otorite ile hukuk arasında çok yakın bir ilişki vardır, olması da gerekir. Hukuku uygulayan siyasî otoritedir. Siyasî otoritenin hukuka müdahil olmaması, kabul edilemez. Kabul ettiğiniz hukuk sistemine göre, bu ilişki farklı boyutlarda olabilir. İslâm hukuku büyük ölçüde içtihat hukukudur. Belli metodolojik esaslar dâhilinde, belli kaynaklar kullanılarak, İslâm hukukçularının yaptığı yorumlara dayanılır. İngiliz hukuku da içtihat hukukudur. Ama o mahkemelerde yapılan içtihatlara dayalı bir hukuktur. Kanunlaşma Anglosakson hukukunda da yeni başladı. İslâm hukuku, İslâm âlimlerinin içtihatlarına dayanıyor. Böyle bir sistemde siyaset ile hukuk arasındaki ilişki bazı bakımlardan gevşek olabilir; ama tamamen kopmaz. Kanun hukuku, parlamenterler tarafından kabul edilen kararlardır. Dolayısıyla kanun hukukunun hakim olduğu Kara Avrupası’nda siyasî otorite ile hukuk arasındaki bağ daha sıkıdır. İçtihat hukukunda biraz daha gevşektir ama bütünüyle kopmuş değildir. Kopması mümkün de değildir. Hukukun ahlâk kurallarından farkı bir yaptırım ile desteklenmesidir. Bu yaptırımları da devlet sağlar.

İslâm hukuku meselesine doğru gelirsek; İmam-ı Azam Hazretleri fıkhı “kişinin lehine ve aleyhine olan şeyleri bilmesi” olarak tanımlar. Ragıb El-Isfahani ise bu tanımı açar, “fıkıh emirler ve yasakların yanı sıra kişinin kendini, ailesini ve ülkesini yönetimi demek olan güçtür; siyaseti bilmektir” diye tarif eder. Ragıb El-Isfahani’nin tarifiyle birlikte bizim ne anlamamız lazım?

Ebu Hanife Hazretleri’nin tarifinde de aynı şey var. Bilme ilmine ve bu ilim ile ortaya konulan kurallara fıkıh deniyor. Daha sonra ona ek yapılmıştır. Fıkıh aslında İslâmî ilimlerin tamamını içine alırken, sonradan sadece “amelen” denerek insanın pratik hayatta karşılaştığı problemleri çözen kurallar olarak daraltılmıştır. Ama bu daraltılmış haliyle bile, hukuktan daha geniş kapsamlıdır. İbadetlerden bahseder, ahlâkî davranış biçimlerinden bahseder. Bugün alışıldığı için, fıkıh yerine “İslâm hukuku” tabiri kullanılıyor. Bu tabir tam karşılamıyor.

Fıkıh kelime manasıyla ince anlayış-ince bilgi demektir. Biliyorsunuz, bir hadis var; “Allah kimde hayır murad ederse, onu dinde ince bir anlayış sahibi kılar”. Yani “onu fakih kılar” diyor. Dinde ince bir anlayış, feraset sahibi. Bu sadece İslâm hukukuyla ilgili bir problem değil, İslâm’ı bütün olarak anlamayla ilgili bir problem.

Evet. Fıkhı Ekber var; bütün ilimlerin sultanı fıkıhtır. Hem zahir, hem batın tarafı olması lazım fıkıhçının. Tekrar Osmanlı’ya dönelim; Şeriye Sicilleri’nden bahsedecek olursak Osmanlı uygulamasını nasıl değerlendirebiliriz?

Şeriye Sicilleri Osmanlı mahkemelerinde kadılar tarafından tutulmuş kayıtlardır. Bu kayıtlar iyi ki bugüne kadar muhafaza edilmiştir. Osmanlı İmparatorluğu üç kıtaya yayılmış büyük bir devletti. Bu coğrafyada 1400’lü yılların sonlarından itibaren tutulmuş defterlere büyük ölçüde sahibiz. Şu anda sadece İstanbul mahkemelerine ait on bin defter var. Türkiye’deki diğer mahkemelere ait bir on bin defter daha var. Osmanlı coğrafyasına ait belki on bin defter daha çıkabilir. İSAM’da bulunduğum dönemde Osmanlı coğrafyasına ait defterleri elektronik ortamda toplamaya gayret ettim. Bunların yaklaşık beş bini toplandı. Şu anda İslâm Araştırmaları Merkezi’nde tam yirmi beş bin defterin elektronik kopyası var. Bu defterler çok yönlü bilgi kaynağı. Osmanlı hukukunda, kadının önüne gelmiş bütün hukukî ihtilafların belli ölçüde cevabı var. Sadece bunlar değil, Osmanlı kadısı bugünkü hâkimden daha geniş bir göreve sahipti. Bugün küçük ilçeleri, illeri göz önüne alırsak, kaymakamların, belediye başkanlarının, hatta noterlerin yaptığı işleri Osmanlı’da kadılar yapıyordu. Alım satım işlemleri kadılar tarafından belgelendirilmiştir. Arsa, bahçe, konut vs... Çarşı, pazar da öyle; kalitenin kontrol edilmesi, fiyatların denetlenmesi kadılar tarafından yapılmıştır.  Vakıflarda da kadıların ilgisi var. Vakıf senetleri mahkemece tescil edilirdi. Kurucu olması için tescil şartı yok; ancak kadıların bilgisi dâhilinde olurdu. Bugün bürokraside olan birçok şey, kadılar tarafından yapılıyordu. Merkezden gelen hükümler, fermanlar beylerbeyi’ne, sancakbeyine gönderilirken kadılara da gönderilmiştir. Kadılar bürokrasinin denetim merkezi olarak çalışmışlardır. Vergi toplanırken, kadının bilgisi dâhilinde toplanmıştır. Biz mahkeme defterlerinden bunları buluyoruz. Bu bakımdan mahkeme defterleri sadece hukuk için değil, iktisat için de fevkalade önemli bir kaynaktır. Çarşı, pazarda satılan şeylerin fiyatlarını biliyoruz mesela. Kalitelerinden de haberimiz var.

Her şey var neredeyse.

Her şey bir şekilde mahkemelerle ilişkilendirilmiş ve denetimi olmuştur.

Yani biz on dokuzuncu asırda hukuk devletini kurmadık Batı gibi.

Osmanlı Devleti’nin uzun yıllar ayakta kalmasının birçok sebebi var. Bir sebebi de işleyen bir hukuk ve adliye sistemidir. Bu yüzden de farklı kimliklerdeki milletler, etnik olarak farklı insanlar, bu siyasî yapı içerisinde altı asır beraber yaşamışlardır. Bu o kadar kolay bir şey değildir. Bunda Osmanlı yargı sisteminin çok büyük rolü var. Dolayısıyla biz bunu yeni bulmadık.

Hukuk fakültesinde Batı merkezli eğitim veriliyor, eleştirileriniz var mı?

Kanunlar Batı merkezli olduğu için eğitim de Batı merkezli veriliyor.

Modern Türkiye Cumhuriyeti her sahada Batılılaşmak için kurulmuş bir devlet. Bu hususta Batı’nın baskısı malum. Hukukta Batılılaşmanın zararlarını da konuştuk. Uygunsa, Şeriye Sicilleri hakkında birkaç şey daha öğrenip, Batılılaşma sürecine panzehir olarak ne düşünülebilir meselesine geçelim?

Şeriye Sicilleri’ni Latin harflerine çeviriyoruz. Şeriye Sicilleri kolay okunan, anlaşılan bir şey değil. Osmanlı Türkçesi. Hem okumak zor, hem de anlamak.

Sadece Latince çevirme mi, yoksa sadeleştirme de var mı?

Sadeleştirme yok. Birebir metinleri okuduk, çok kullanışlı bir indeks ekledik. Zaten o defterden sıradan aydınların bir şeyler anlaması zor. Biz araştırıcılar için malzeme ürettik. Araştırıcıların hepsi, iktisat tarihi, hukuk tarihi, İslâm hukuku, sosyoloji, ekonomi ve bunların tarihleri ile ilgilenen insanlar için okumayı kolaylaştırdık. Kırk cilt neşrettik. Mutluyuz, şimdi elli cilt daha neşrediyoruz. Kırk cilt üzerine birçok çalışmalar yapılmaya başlandı. Araştırmacılara malzeme üretmiş olduk.

Allah razı olsun, çok güzel bir hizmet... Her şeyi orada bulabiliriz yani.

Tabiî, Osmanlı’nın nasıl bir devlet, nasıl bir sosyal yapıda olduğunu, toplumun mahkemeye bakışını, kadıya bakışını birçok şeyi orada bulabilirsiniz. Mesela gayrimüslimler aile hukukunda kendi mahkemelerine gitme hakları olduğu halde, Osmanlı mahkemesini tercih etmiştir. Gayrimüslimlerin evlenmeleri, boşanmaları... Bir aydının bunu okumasında fayda var. Çok renkli bir tablo karşınıza çıkıyor; adeta bir sinema şeridi gibi Osmanlı toplumunu seyrediyorsunuz. Lokantaların denetimine çıkmış kadı, yemek kazanlarının temiz olmadığını, çalışanların önlüklerinin pis olduğunu görüp ceza veriyor. Öbür taraftan, çok önemli bir vakfın kuruluşuna tanıklık ediyor kadı. Mahkeme defterinde kayıtlı bunlar. Ayrıca bir suç işlenmişse, onun yargılanmasını yapıyor. Bu arada insanların mahkemeye ne kadar az başvurduğunu, Osmanlı toplumunun ihtilaf üreten bir yapıda olmadığını görüyorsunuz. Bugün nüfusumuz arttı; ama mahkemede derdest olan dava sayısı milyonlarla ifade ediliyor. Yargıtay’ın yanısıra istinaf mahkemeleri kuruldu da yargının yükü biraz biraz hafifleyecek sanırım. Yani şu anda toplum olarak biz çok ihtilaf üretiyoruz. Ondan sonra da bir adliye salonu yapıp “Avrupa’nın en büyüğü” diye övünüyoruz. Avrupa’nın en küçük mahkeme salonlarını yapsak, esas övünülecek şey odur. Böyle bir şeyden övünmek demek, “biz çok ihtilaf üretiyoruz” demek değil mi? Osmanlı kadısı boş olduğu için diğer görevler kendine yüklenmiştir. Hukukî ihtilaflar olmayınca, idarî, beledî ve noterlik gibi çeşitli görevler yüklenmiştir kadıya. Tutulan defterlerde günde kaç ihtilaf olmuş, bunu görüyorsunuz...

Uzmanlık alanınız olan Osmanlı aile hukukundan bahseder misiniz?

Osmanlı aile hukukunun işleyişini kitabımda bütün olarak inceledim. Yani aile hukukunun bir fıkıh kitabında kuralları var. Bu kurallar Osmanlı toplumunda nasıl uygulanmış, mesela insanlar nasıl boşanıp-evlenmiş, hangi hukukî ihtilaflara çözümler üretilmiş, inceledim... Bu kitabımda 600 yılın araştırma tekniklerini kullanarak bir fotoğrafını çekmeye çalıştım. İnsanlar mahkemeye gidip evlenmiş yahut ayrılmışlar ancak mahkemenin bir denetlemesi olmuş. Belgeler ve mahkeme defterlerini kullanarak bunları resmetmeye çalıştım. 600 yıllık tatbikatın son yirmi senesinde Osmanlı devleti bir aile kanunu hazırladı. 1917 yılında Hukuku Aile Kararnamesi hazırlandı. Bu bir İttihat Terakki projesidir. Ama önemli bir kanundur. Geçmiş tecrübeleri değerlendirerek bir kanun yaptılar. Hukuk öyle bir şey ki, sosyal hayattaki gelişmeleri takip etmek durumundasınız. “Bir defa yaptım, oldu” diye her zaman uygulanabilir bir kanun yapmış olmuyorsunuz. Sosyal hayat değişir, siz o değişikliğe nispetle çözüm üretirsiniz. İslâm hukukçuları da zaman içerisinde ihtiyaçlar ağır basınca değiştirmişlerdir. Bu içtihatların üretildiği dönemlerde hayat çok dinamik olmadığından, çok büyük değişiklik görülmez. Ama on dokuzuncu yüzyıla gelince hayat çok değişiyor; bir defa şehirleşme olgusu var. O zamanlar İstanbul bir tek 100 bin kategorisini geçmiş bir şehir. Şehirler üç binlik, beş binlik. Herkesin birbirini az tanıdığı vakitler. Bu sebeple de hukukî ihtilaflar az oluyordu. Yirminci yüzyıla gelince, bir büyük harp yaşandı. Ondan önce Osmanlı-Balkan harbi vardı, evvelinde Osmanlı-Sırp ve Rus harpleri vardı. Bütün bu harplerin doğurduğu problemler vardı. Bu problemler aile hukukuna yansırdı. Mesela adam gitmiş, ölüm haberi gelmemiş. Ölüm haberi gelmemişse, hukukî yönden siz bunu ölü kabul edemezsiniz. Bunun belli bir zamanı var. Hukukçular demişler ki, “doksan yaşına kadar sağ kabul edilir” yahut “yaşıtları var olduğu sürece sağ kabul edilir”. Seyahat etmeye gitmiştir, bir yerde hasta olmuş, kaza geçirmiş yahut da ölmüştür. Haber geri gelirse problem yok, gelmezse problem var diye düşünmüşler. Hukuk sistemi bu tip kaybolmuş kimseleri sağ kabul etmek zorunda. Adam otuz beş yaşında gitmişse, doksanına kadar sağ kabul etmenin doğurduğu problemi düşünebiliyor musunuz? Ama buna öldü de diyemezsiniz. Bu problemler bütün mezhepleri dikkate alırsak İslâm hukukunda çözüme kavuşturulmuş. Dolayısıyla bu harplerden doğan ve diğer sebeplerden doğan problemlere cevap olarak 1917’de aile kararnamesi hazırlandı. Bu kararnameyi inceledim. Maalesef Osmanlı Devleti’nde çok az yürürlükte kalmıştır. Kitapta bunu geniş olarak değerlendirmeye çalıştım.

Mustafa Sabri Efendi böyle bir şeyi neden yürürlükten kaldırıyor?

Mustafa Sabri Efendi, maalesef yürürlükten kaldıran kararnameye imza atmıştır. O anlayış itibariyle sadece Hanefi mezhebinin uygulanmasını istiyordu. Hâlbuki hukuk bir mezhep bağlılığına tahammül edecek bir alan değildir. Eğer sosyal hayatta bir problem varsa, hukukçu onu çözmek zorundadır. Ebu Hanife yaşasaydı, çözerdi. Biz de çözmek mecburiyetindeyiz. Ne var ki yerleşmiş yorumları, uygulamaları değiştirmek göründüğünden daha zordur. Bunun sonucu olarak Mustafa Sabri Efendi ve onun gibi düşünen bir kısım, Hanefi mezhebinden dışarı çıkılmasına karşı gelmiştir.

Mezheplerin sistematiği var, bozarsak bu işin sonu gelmez. Buna riayet edilmedi mi?

Mezheplerin sistematiği önemli. Ama ortaya çıkan probleme cevap üretmek daha önemli. Hayat bir çözümü dayatıyorsa, siz İslâm hukukunun bütünü içerisinde ona bir çözüm bulmak mecburiyetindesiniz. “Bir mezhep dinin mutlak yorumunu yapmıştır, diğerleri yapmamıştır” demek çok tehlikeli.

Hiçbir Hanefi öyle düşünmez.

Doğru söylüyorsunuz.

Hukuk karma mı yapıldı, ihtiyaçtan mı alındı?

İhtiyaçtan.

Kolayına gelsin, “abdesti şu mezhepten, namazı şu mezhepten al” diye yapılmıyor değil mi?

Hayır değil. İbadetlerde mezhepler arası bir çözüme gerek yok. İbadetlerde oturmuş sistemi değiştirmek yanlış olur. Zaten kul ile Allah arasındaki ilişki, devlet ile bizim aramızdaki gibi bir ilişki tipi değil. Devlete borcunuz var mesela, bir milyon lira, 999 binini ödersin, bin lira kalır defterde gözükür. O parayı vermeden devlet senin borcunu silmez. Cenab-ı Hakk ile kul arasındaki ilişki bambaşka. Önemli olan gönül olarak bağlanmak. Bu yüzden ibadetler alanında yerleşmiş kuralları dinde bir sarsıntıya sebep olabilir ve genelde gerek de yoktur. Ama hukuk alanında bir problem varsa, hukukçuların onu çözmesi gerek. Aksi halde toplum o hukuku bırakır veya etrafından dolanır. Dolayısıyla Türkiye’deki İslâm hukukunun uygulanmamasını suçunu sadece siyasî otoriteye atarsak, haksızlık olur. Ulema da kendi sorumluluklarını idrak etmeli, taşın altına elini koymalıdır. Vebali birilerinin üzerine atarak kurtulamayız. Mustafa Sabri Efendi ve kararnameye dönecek olursak... Mustafa Sabri Efendi bugün hayatta olsa ve kendisinden sonraki gelişmeleri izleme fırsatı bulsa sadece Hanefi mezhebine aykırı hükümler içeriyor diye kararnameyi yürürlükten kaldırmakla ne kadar yanlış bir iş yaptığını anlardı. Ondan sonraki gelişmelerde ortada ne Hanefi mezhebi kaldı ne diğerleri. Hukuk, topluma düzen veren bir kurallar bütünüdür. Dünya sisteminde, hukuk belli zamanlarda değişir. Din “değişmez” demiyor. Dini yorumlayanlar öyle söylüyor.

Değişenler ve değişmeyenler...

Onun sınırını iyi çizmek lazım. Dinî değerleri kim koymuşsa, sahibi odur. Sizin değiştirme gücünüz olamaz. Ama uygulama ve günün şartlarına tatbik etme şeklini insanlar belirlemiştir. Kur’an-ı Kerim bir kanun mecmuası, hukuk kitabı değil. Oradaki birtakım prensipler hukukçuların yorumlarıyla ete kemiğe bürünmüştür. Bu yorumlarda zamanlarının ve dönemlerinin izlerini taşır. Siz bu soruları niçin soruyorsunuz? Bugünkü hâkim düşünceler, sizin düşüncenize yön veriyor.

Dergi çıkarıyoruz biz.

Ebu Hanife hiç dergi çıkarmadı, siz niye çıkarıyorsunuz?

Ebu Hanife Hazretleri gerekenin alâsını yaptı.

Orada anlaşıyoruz işte... Birden fazla çözüm olabilir, özü değişmediği sürece.

Kadın mevzuunda modernizmin getirdiği bir anlayış var; kadın ve özgürlükler hususunda. Bunların çoğunun sahte olduğu, neticesinde kadına da fayda getirmediği görülüyor. İslâm’ın kadına tanıdığı haklar tartışma mevzuu oluyor. Aynı şekilde İslâm’ın ceza hukukundaki şartların ağır olduğu ima ediliyor.

Kadın-erkek ilişkilerinde İslâm’ın vazgeçilmez prensipleri var. Bu prensipleri çiğnemek mümkün değil. Ama bu prensiplerin uygulamasında bir takım farklılıklar olabilir. Bugün mevcut olan İslam hukuku büyük çoğunluğu erkek olan hukukçularının yorumu olarak ortaya çıkmıştır. O zaman eğer kadınlar fakih olsaydı, çoğunluk onlarda olsaydı belki de kadınlar lehine yorum yapacaklardı.

Kadınlar niye fakih olmamış?

Hiç yok değil elbette. İslâmî ilimlerde, yetişmiş kadınlar da var. İslâm ansiklopedisinde kadın maddesinde bu meseleye ben kısmen temas ettim; orada bu konuda biraz daha geniş bilgi var. Bugüne dönecek olursak, “özgürlük” olarak kadınlar üzerine anlatılan şeyler bugün İslâmî yönden kabul edilebilir bir şey değil. Aile hayatımızı, kadın-erkek ilişkilerini birebir Batılı normlara uydurmak zorunda değiliz. Uydurursak, ortada İslâmî değer diye bir şey kalmaz!.. Şu an Türkiye’de İslâmî değerler mevzuunda ciddi erezyon yaşıyoruz. Erkekler namazlar kılıp, oruç tutunca Müslümanlığın bütün değerlerini gerçekleştirdiğini düşünüyorlar; gerçekten bu böyle mi? O zaman haşa Kur’an’a ne gerek var? Helal ile haram lokma mevzuu üzerinde çok durmamız gereken bir mesele. Kadınların başı örtülünce mevzu kapanır mı? Bazı kadınları görüyorum davranış biçimi o kıyafetle hiç bağdaşmıyor. Bu yemek epeyce su götürür.

Zahir, batın uyumuna geliyor iş.

Kesinlikle.

Son olarak sorumuz şu; Yargıtay Başkanı Sami Selçuk: “50 yıldır ceza hukuku ile uğraşan biriyim. Türkiye bugüne kadar ceza hukukunun özüne inememiştir. Ne bilim hayatında ne de uygulamada inebilmiştir. Çünkü felsefesini tam algılayıp yerleştirememişizdir” diyor. Devamında da Kant anlayışına gönderme yapıyor.

Her hukuk sisteminin arkasında bir felsefe, bir dünya görüşü vardır... Bugünkü Türk hukuk sisteminin arkasındaki dünya görüşü bize ait değildir. Aslında bizim, İslâm dünyası olarak, kendi dünya görüşümüze uygun, kendi ihtiyaçlarımıza cevap veren bir hukuk sistemine ihtiyacımız var. Sami Bey’in söylediği, “biz bunu içselleştiremedik”tir. Milletlerin siyasî otoriterlerin tarafından dönüştürebilmesi kısmen mümkün. Ancak o kadar da kolay değil. Siyasî otorite istedi diye, insanlar başka kimliğe bürünemez; bu mümkün değil, zordur. Kısmen Batılı, kısmen Doğuluyuz. Böyle bir durum söz konusu... Müslümanların buna dair büyük sorumluluğu var. Bizim medeniyet değerlerimizi bugüne taşıma zorunluluğumuz var. Hukuk, düşünce, felsefe, iktisat aklınıza ne gelirse. Günün şartlarına cevap veren bir medeniyet mecburiyetimiz var.

Kim yapacak bunu?

Basit değil. Böyle bir potansiyelimiz var. Böyle potansiyel olduğu için İslâm dünyasıyla uğraşıyorlar.

Evet.

Zor. Bize şekil vermeye çalışıyorlar. Fakat İslâm dünyası direniyor. O yüzden de o dönüşümü değiştirmeye çalışıyorlar. Güney Kore, altmış yıldır Batı’nın etkisi altında. Kore harplerinden itibaren. O günden bugüne çok ciddi Hıristiyanlaştırma faaliyeti var. Güney Kore’nin yüzde altmışı Hıristiyan oldu. Altmış beş sene yetti. İslâm dünyasında 200 yıldır faaliyetleri var. 200 yıllık tarih içerisinde buna hiç muvaffak olamadılar. Batı’nın Hıristiyanlığı din olarak yaymak gibi bir hevesi yok, kendileri Hıristiyan değil bir kere. Ama Hıristiyanlık siyasî, ekonomik bir hegemonya kurmanın vasıtası. Siyasî bir enstrüman. Dinî bir olay değil. Batılı bir Hıristiyanın, Galatasaray-Fenerbahçe bağlılığından öte bir farklılığı yok. Fenerbahçeli olan, Fenerli olduğunu biliyor. Başka bir özelliği var mı? Haftada bir Fener’in maçına gidiyor, öbürü de Galatasaray’ın. Batı’nın Hıristiyanlığı futbol taraftarlığından öte bir şey değil. Sen Piyer’e git Roma’da, pazar ayininde beşte bir dolum olmuyor. Cuma günü namaza git, kılacak yer bulamıyorsun... Farkı görebiliyor musunuz? Batı’daki misyonerler çok iyi çalışıyor. Katolikler İslâm dünyasında ümitsizliğe düştüler. Protestanlar iyi çalışıyor. Katolikler dünya kadar para harcadılar bir şey elde edemiyorlar. Hatta aralarında, “biz çok para harcıyoruz ama insanlar Hıristiyan olmuyor” diye tartışmalar oluyor. “Allah’a inananların inancını sarsıyoruz, ama dinlerinden tümüyle vazgeçmiyor, Hristiyan olmuyorlar; aldığımız tek netice dindarlıklarını zayıflatmak” diyorlar. Buna değip, değmeyeceğini düşünüyorlar. Ama Protestanlar daha istekliler bu mevzuda. Yine de değiştiremediler Müslümanları. İslâm dünyasıyla uğraşmalarında iki sebep var, biri dönüştürme, diğeri de İslâm dünyasında petrol var. Petrol bitse bu kadar bizimle uğraşmazlar.

Eklemek istediğiniz bir şey var mı?

Allah gönlümüze iyi duygular, düşünceler nasip etsin. İnşallah kulluğuna kabul eder bizleri.

İnşallah, teşekkür ediyoruz vakit ayırdığınız için.

Ben teşekkür ederim.

Aylık Dergisi 154. Sayı, Temmuz 2017